Commissie: Kinderopvang
Categorie: Beëindiging / opzegging
Jaartal: 2024
Soort uitspraak: bindend advies
Uitkomst: gegrond
Referentiecode:
589426/621435
De uitspraak:
Waar gaat de uitspraak over?
Het geschil betreft een verkorte procedure, waarin de vraag centraal staat of sprake is van een zwaarwegende reden die de opzegging van de overeenkomst rechtvaardigt. Consument heeft namelijk een e-mail ontvangen inhoudende dat haar zoon niet meer welkom is op de opvang van de ondernemer. De zoon zat in een proces om te onderzoeken of hij een jaar een speciale school gaat. Beide observaties vonden op een ongelukkig moment plaats volgens consument. Door de gesprekken omtrent de observaties, voelde consument zich onder druk gezet om haar kind naar een speciale school te sturen en stopte met het traject hiervoor. De ondernemer stelde echter dat de zoon van consument meer begeleiding nodig had dan de ondernemer kon bieden wat slechts met de speciale school kon geschieden. De overeenkomst is derhalve opgezegd. De commissie stelt dat het opzeggingsbeding in de Algemene Voorwaarden van ondernemer onredelijk bezwarend is en daarmee als oneerlijk is aan te merken vanwege het risico op willekeur. Ter beantwoording voor de commissie ligt dan ook de vraag voor of in het onderhavige geschil sprake is van een gewichtige reden in de zin van art. 7:408 lid 2 BW. De ondernemer heeft echter de opzegging direct gerelateerd aan de weigering van moeder toestemming te geven voor een observatie door een begeleider van de basisschool. Tevens heeft ondernemer geen correspondentie of gespreksverslagen overgelegd waaruit blijkt dat de consument gewaarschuwd is of uitgenodigd is voor gesprekken. Ook de opzegtermijn is niet in acht genomen door ondernemer. Beiden klachten worden derhalve gegrond verklaard.
De volledige uitspraak
Onderwerp van het geschil
De consument heeft de klacht voorgelegd aan de ondernemer.
Het geschil betreft een verkorte procedure, waarin de vraag centraal staat of sprake is van een zwaarwegende reden die de opzegging van de overeenkomst rechtvaardigt.
Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt dit op het volgende neer.
Op vrijdag 23 augustus heeft de consument een e-mail ontvangen inhoudende dat haar zoon niet meer welkom is op de opvang van de ondernemer.
De zoon van de consument zat in een proces om te onderzoeken of hij een jaar naar een speciale school (naam) gaat. Hiervoor is hij tweemaal geobserveerd. Op de observatiedagen was hij ziek waardoor zijn gedrag anders was. De consument had daarom geen toestemming gegeven het verslag van deze observaties te delen met de ondernemer. Onder druk heeft de consument uiteindelijk toch toestemming gegeven.
In de eerste helft van juli vond een gesprek plaats met [naam school] en de zorgcoördinator van de ondernemer waarin werd gezegd dat de observatie bedoeld was om te onderzoeken of de zoon van de consument kenmerken van autisme heeft. Eerst was aangegeven dat hier juist niet naar gekeken zou worden. Ook is in dit gesprek opgemerkt dat de zoon van de consument niet terug zou kunnen naar de opvang van de ondernemer, omdat dat te veel voor hem zou zijn en voor de pedagogisch medewerkers. In tienminutengesprekken of bij ophaalmomenten is nooit aangegeven dat haar zoon te veel was.
Op de eerste schooldag na de zomervakantie moest de zoon van de consument weer geobserveerd worden, wat de consument geen geschikt moment vond. Uit de terugkoppeling kwam dat de zoon van de consument een bepaalde eigenwijsheid in zijn karakter had, hetgeen de consument herkent. Wel had de consument het gevoel dat er naar een vastgesteld resultaat toegewerkt werd.
Sinds het gesprek in juli voelde de consument zich onder druk gezet om [naam kind] naar [naam school] te sturen. Op 21 augustus heeft de consument meegedeeld niet verder te gaan met het traject bij [naam school] vanwege de hoogopgelopen emoties. De consument wil niet dat haar kind zomaar een etiket krijgt.
De consument besloot om haar zoon nog maar twee dagen in plaats van vier dagen bij de ondernemer te brengen. De dag hierna ontving de consument het bericht dat de opvangovereenkomst per direct werd beëindigd. Volgens de consument had de situatie voorkomen kunnen worden door met elkaar een goed en gelijkwaardig gesprek te voeren.
Standpunt van de ondernemer
Ter zitting heeft de ondernemer gesteld dat de zoon van de consument meer begeleiding nodig had dan de ondernemer kon bieden. Alleen als [naam kind] van de consument ook begeleiding door [naam school] zou ontvangen, had de ondernemer kunnen onderzoeken of opvang nog mogelijk was. Daarom is op basis van de Algemene Voorwaarden de overeenkomst opgezegd. Omdat het geen nut had om de zoon van de consument nog langer op te vangen is geen opzegtermijn in acht genomen.
Aan de opzegging lag een lang traject ten grondslag. Vanaf het begin van de opvang bestonden zorgen over de ontwikkeling van het kind op het gebied van spraak, taal en gedrag. Daarom zijn externe partners zoals [naam zorggroep] en [naam school] ingeschakeld. Hun advies was dat deelname van de zoon van de consument aan de impactgroep van [naam school] positieve gevolgen zou kunnen hebben voor zijn prikkelverwerking, emotieregulatie en gedrag.
Vanwege het samenwerkingsverband passend onderwijs waar de ondernemer en de basisschool aan deelnemen, was de ondernemer verplicht om (na toestemming van de consument) de informatie over de ontwikkeling van de zoon van de consument met de basisschool te delen. De observatie na de zomervakantie was een voorwaarde voor plaatsing op de reguliere basisschool in het dorp. De ondernemer heeft de consument meermaals gewaarschuwd voor eventuele consequenties als zij hieraan niet mee zou werken.
Beoordeling van het geschil
De commissie heeft het volgende overwogen.
Aanleiding
In december 2022 is de opvang van de zoon van de consument gestart. Vanwege een achterstand in zijn ontwikkeling op het gebied van spraak en taal ontving hij vanaf juli 2023 vier dagdelen opvang op basis van een VVE-indicatie. Daarnaast bestonden er zorgen over zijn gedrag, waarna met toestemming van de consument een externe partner (naam zorggroep) is ingeschakeld. Hieruit volgde een rapport met de conclusie dat het kind meer nodig heeft dan alleen opvang met begeleiding op het gebied van spraak en taal. Daarom is de hulpvraag doorgezet naar een andere externe partner, [naam school].
De consument heeft niet het gevoel gehad dat zij voldoende is meegenomen in het traject met [naam school]. Naar haar mening is het traject te snel verlopen zonder dat hierin een goed gesprek is gevoerd met haar als moeder. Daarom heeft zij eind augustus 2024 besloten niet verder te gaan met het [naam school]-traject. Dit is voor de ondernemer aanleiding geweest om op 26 augustus 2024 aan de consument schriftelijk mee te delen dat de opvangovereenkomst per direct wordt beëindigd.
Algemene Voorwaarden
De ondernemer hanteert eigen Algemene Voorwaarden, niet zijnde de Algemene Voorwaarden die door de brancheorganisaties in de kinderopvangsector zijn opgesteld.
Op grond van artikel 5 van deze eigen Algemene Voorwaarden kan de ondernemer een peuter weigeren te plaatsen of de toegang tot de locatie weigeren, indien:
– De zorgcoördinator na zorgvuldige afweging en na gesprek met de ouders oordeelt dat aan de peuter niet de zorg geboden kan worden die nodig is;
– De peuter gedrag vertoont waarbij andere peuters een nadelige invloed ondervinden of waarbij situaties ontstaan waarin de peuter niet op de gebruikelijke wijze kan worden opgevangen;
– De ouders/verzorgers na schriftelijke waarschuwingen de regels van de desbetreffende locatie overtreden;
– De peuter door ziekte en/of speciale verzorging de peuteropvang niet volgens de gebruikelijke wijze kan plaatsvinden, zonder dat de peuter andere peuters aan risico’s blootstelt;
– In het geval van betalingsachterstand.
De ondernemer heeft zich ter zitting beroepen op deze Algemene Voorwaarden en gesteld dat op basis van artikel 5 (meer specifiek de tweede volzin) de overeenkomst met de consument per direct mocht worden opgezegd.
Ambtshalve toetsing Algemene Voorwaarden
Ingevolge ECLI:NL:HR:2023:198 dient de commissie bij de beoordeling van het voorliggende geschil van het volgende uit te gaan:
– een opvangovereenkomst als de onderhavige is een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW;
– op deze overeenkomst is artikel 7:408 BW van toepassing. Op grond van dit artikel kan een ondernemer de overeenkomst alleen opzeggen indien sprake is van gewichtige redenen;
– artikel 7:408 BW is dwingend recht, dat wil zeggen dat daarvan niet mag worden afgeweken in het nadeel van de consument en wanneer een bepaling in de algemene voorwaarden van artikel 7:408 BW in die zin daarvan afwijkt – dus in het nadeel van de consument – die bepaling uit de algemene voorwaarden buiten toepassing moet worden gelaten (met andere woorden: de ondernemer kan dan op die bepaling geen beroep doen). Die bepaling wordt dan aangemerkt als onredelijk bezwarend en oneerlijk.
Naar het oordeel van de commissie laten de Algemene Voorwaarden die ondernemer hanteert meer ruimte voor opzegging van de overeenkomst dan de wetgever in artikel 7:408 BW heeft bedoeld. De ondernemer heeft in artikel 5 van de Algemene Voorwaarden onvoldoende geobjectiveerd in welke situaties en bij welke risico’s sprake is van een gerechtvaardigde reden voor opzegging. Ook wordt de beantwoording van de vraag of de benodigde zorg geboden kan worden, overgelaten aan de subjectieve beoordeling van één persoon (de zorgcoördinator).
Voor de consument biedt dit onvoldoende duidelijkheid en ontstaat een risico op willekeur. Naar het oordeel van de commissie is artikel 5 van de Algemene Voorwaarden van de ondernemer dan ook als onredelijk bezwarend en daarmee oneerlijk aan te merken. De commissie dient deze bepaling dan ook buiten toepassing te laten. Dit betekent dat de commissie dit geschil niet aan de Algemene Voorwaarden van de ondernemer, maar slechts aan de wet zal toetsen.
Ter beantwoording voor de commissie ligt dan ook de vraag voor of in het onderhavige geschil sprake is van een gewichtige reden in de zin van artikel 7:408 lid 2 BW.
Sprake van een gewichtige reden?
De ondernemer heeft aangevoerd dat de begeleiding en zorg die de zoon nodig heeft, niet door hem geleverd kan worden. Op geen enkele wijze heeft de ondernemer echter geconcretiseerd en gemotiveerd welke begeleiding het kind nodig heeft en waarom een en ander niet geboden kan worden door de ondernemer. Ook is naar aanleiding van de diverse observaties geen behandelingsplan opgesteld voor hem, zodat de ondernemer naar het oordeel van de commissie niet gemotiveerd tot de conclusie kon komen dat de benodigde begeleiding niet geboden kon worden.
De opzegging van de overeenkomst is een direct gevolg van het terugtrekken van de consument uit het traject met de speciale school en het weigeren van de observatie voor een plaatsing op de basisschool. De schriftelijke mededeling over de opzegging van de opvangovereenkomst is verstuurd op de dag nadat de consument heeft meegedeeld op dit moment niet mee te willen werken aan de observatie. Hierin staat:
“Naar aanleiding van het afzien van plaatsing bij de speciale school en de observatie aanstaande maandag van de intern begeleider, zijn wij genoodzaakt het contract van uw zoon per direct te beëindigen. Wij kunnen de zorg/ondersteuning die hij nodig heeft als reguliere peuteropvang niet bieden. Daarnaast is het van essentieel belang voor de basisschool om alvorens over te gaan tot een mogelijke plaatsing een observatie uit te voeren”.
De ondernemer heeft zich in deze situatie een rol aangemeten die volstrekt niet op zijn plaats is. De ondernemer heeft de opzegging van de opvangovereenkomst direct gerelateerd aan de weigering van moeder toestemming te geven voor een observatie door een begeleider van de basisschool. Het is niet aan de ondernemer als kinderopvangorganisatie zich te mengen in de plaatsing op de basisschool. Dat de ondernemer vanuit een samenwerkingsverband de afspraak heeft dat de basisschool wordt betrokken als er zorgen zijn over de ontwikkeling doet daaraan niet af. Dit dient los te staan van de opvangovereenkomst. De keuze van de consument om geen toestemming te geven voor een observatie door de basisschool, kan en mag geen aanleiding zijn om de opvangovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen.
Er is dan ook geen sprake van een gewichtige reden die de opzegging van de opvangovereenkomst rechtvaardigt in de zin van artikel 7:408 lid 2 BW.
In zoverre is de klacht gegrond.
Wijze van opzegging
Over de wijze waarop de ondernemer de overeenkomst heeft opgezegd, merkt de commissie het volgende op.
De consument klaagt dat de ondernemer haar niet de mogelijkheid heeft gegeven om met elkaar een goed gesprek te voeren. De ondernemer heeft aangevoerd dat aan de consument meermaals de mogelijkheid tot een gesprek is aangeboden, maar dat zij van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Van deze stelling is echter geen bewijs aangeleverd. De commissie kan dan ook niet concluderen dat de ondernemer voldoende heeft getracht met de consument in overleg te treden.
Ditzelfde geldt voor de stelling van de ondernemer dat de consument meermaals is gewaarschuwd voor de eventuele consequenties van het stopzetten van het traject met [naam school]. De consument ontkent dat zij hiervoor is gewaarschuwd. Volgens de consument is juist toegezegd dat haar zoon bij de ondernemer terecht zou kunnen, ook als het traject bij [naam speciale school] niet doorgezet zou worden. De ondernemer heeft geen correspondentie of gespreksverslagen overgelegd waaruit blijkt dat de consument inderdaad gewaarschuwd is.
Wellicht ten overvloede merkt de commissie op dat de ondernemer ook geen opzegtermijn van een maand in acht heeft genomen. De ondernemer hanteert in zijn Algemene Voorwaarden bij opzegging door de consument wel een opzegtermijn, maar hanteert bij opzegging door de ondernemer zelf geen opzegtermijn. Naar het oordeel van de commissie is dit in strijd met de redelijkheid en billijkheid en hetgeen gebruikelijk is in de kinderopvangsector.
Samengevat heeft de ondernemer gehandeld in strijd met de wet en hetgeen van een professionele kinderopvangorganisatie verwacht mag worden. De klacht is gegrond en de consument dient op de gebruikelijke tijd en wijze gebruik te kunnen blijven maken van de opvang van de ondernemer.
Nu de klacht van de consument gegrond wordt verklaard, dient de ondernemer overeenkomstig het reglement van de commissie het door de consument betaalde klachtengeld te vergoeden.
Derhalve wordt als volgt beslist.
Beslissing
De commissie:
– verklaart de klacht van de consument gegrond;
– bepaalt dat de consument per direct op gebruikelijke tijd en wijze gebruik dient te kunnen maken van de opvang van de ondernemer;
– bepaalt dat de ondernemer het betaalde klachtengeld van € 25, — aan de consument dient te vergoeden binnen 14 dagen na verzending van dit bindend advies.
Aldus beslist door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit mevrouw mr. A.D.R.M. Boumans, voorzitter, mevrouw mr. S.A.M.F. Sjoukes, de heer H. Stel, leden, in aanwezigheid van mevrouw mr. S.M.E. Balfoort, secretaris, op 18 september 2024.