Opzegging overeenkomst in gegeven omstandigheden niet rechtsgeldig en gebrek aan goede communicatie

Commissie: Kinderopvang Categorie: Communicatie / Opzegging overeenkomst Jaartal: 2022
Soort uitspraak: bindend advies Uitkomst: ten dele gegrond Referentiecode: 143497/161845

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over?

In dit geschil heeft de ondernemer de plaatsingsovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd. Het geschil betreft de handelwijze van de ondernemer ten aanzien van incidenten op de BSO waarbij de zoon van consument was betrokken, de onmiddellijke beëindiging van de plaatsingsovereenkomst en de communicatie met de consument door (verschillende medewerkers van) de ondernemer.

De ondernemer realiseert zich dat zijn besluiten tot ontzegging van de toegang en de ontbinding van de overeenkomst vervelende gevolgen hebben gehad, maar dat hij genoodzaakt was deze besluiten te nemen. De consument realiseert zich dat de opvang van de zoon bovengemiddelde aandacht van de pedagogisch medewerkers vroeg en dat de ondernemer die mogelijk niet altijd kon bieden. De consument erkent dat dit voldoende reden zou kunnen zijn voor een opzegging van de overeenkomst, maar dat hier gesprekken met de ouders en een plan van aanpak aan vooraf hadden moeten gaan. Bovendien had er dan een redelijke opzegtermijn in acht genomen moeten worden. In de aanloop naar de bestreden ontbinding van de overeenkomst met onmiddellijke ingang, is echter niet gecommuniceerd over een (eventueel) naderend einde van de overeenkomst. De signalen van verschillende medewerkers én van de assistent-locatiemanager duidden er juist op dat het gedrag van de zoon zich naar wens ontwikkelde.

Naar het oordeel van de commissie moet die beëindiging voor de consument geheel onverwachts zijn gekomen. De incidenten met de zoon deden zich al sinds september 2021 voor. Van een professional als de ondernemer had verwacht mogen worden dat hij toen al in overleg met de consument was getreden over een plan van aanpak om het gedrag van de zoon te verbeteren dan wel met de consument duidelijk te bespreken dat de zoon wellicht niet op de BSO paste en wat daaraan te doen was of daarvan de gevolgen zouden kunnen zijn. Daarnaast had het op de weg van de ondernemer gelegen de consument eerst een beëindiging van de overeenkomst in het vooruitzicht te stellen indien het gedrag van de zoon zich niet in gunstige zin zou ontwikkelen. Dit alles heeft de ondernemer nagelaten. De commissie is dan ook van oordeel dat de ondernemer met deze plotselinge beëindiging van de overeenkomst tegenover de consument onzorgvuldig heeft gehandeld. De ondernemer heeft de overeenkomst in de gegeven omstandigheden dan ook niet rechtsgeldig beëindigd. Ook in de communicatie is de ondernemer (en de medewerkers) te kort geschoten.

De uitspraak

Onderwerp van het geschil
Het geschil betreft de handelwijze van de ondernemer ten aanzien van een incident waarbij de zoon van de consument was betrokken, de onmiddellijke beëindiging van de plaatsingsovereenkomst en de communicatie met de consument door (verschillende medewerkers van) de ondernemer.

Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken, waaronder de stukken, die zij heeft ontvangen nadat de consument voor de mondelinge behandeling was uitgenodigd, en naar hetgeen hij tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

De consument heeft over de volgende aangelegenheden een geschil met de ondernemer:
1. de incidenten tijdens de buitenschoolse opvang op 14 december 2021;
2. de beëindiging van de overeenkomst;
3. de communicatie door verschillende medewerkers van de ondernemer.

1. De incidenten tijdens de buitenschoolse opvang op 14 december 2021
Op 14 december 2021 hebben zich twee situaties voorgedaan waarin de veiligheid van de zoon in het geding is geweest als gevolg van onvoldoende toezicht in de opvang. De ondernemer heeft onvoldoende gedaan om het incident te voorkomen (situatie 1) en hij heeft verwijtbare fouten gemaakt in de aanpak om het incident op te lossen (situatie 2). Wanneer de ondernemer zich had gehouden aan de vaste routine én de tussen de assistent-locatiemanager en de consument gemaakte afspraken, dan hadden de incidenten niet plaatsgevonden.

Situatie 1

De dagelijkse routine is dat de kinderen zich eerst in het BSO-lokaal verzamelen voor een gezamenlijk fruitmoment, waarna zij (als zij dat willen) alsnog buiten kunnen spelen. Deze routine geeft de kinderen tijd te wennen aan de nieuwe omgeving en tot rust te komen. Speciaal voor de zoon is dit een vrij essentiële “break”, die de consument meermaals met de assistent-manager heeft besproken. De ondernemer is afgeweken van die dagelijkse routine en heeft de kinderen direct uit school op het schoolplein laten spelen en laten uitzwermen met onvoldoende toezicht. De ondernemer heeft hiermee, al dan niet bewust, een risico genomen. Dit had namelijk als gevolg dat er een onoverzichtelijke situatie ontstond. Naast de kinderen van de BSO waren er op het schoolplein ook nog externe kinderen en ouders aanwezig. Hierdoor ontstond het incident waarbij de zoon werd klemgezet en emotioneel van slag raakte. Dat de zoon toen kinderen heeft geslagen/geschopt, dan wel pogingen hiertoe heeft gedaan, was duidelijk het directe gevolg daarvan. De ondernemer heeft er vervolgens voor gekozen alle kinderen (inclusief de zoon) binnen te laten in het lokaal. Hiermee heeft de ondernemer de hierop volgende situatie in het lokaal mogelijk gemaakt, waarbij van de pedagogisch medewerker verwacht had mogen worden dat zij – de zoon kennende – zou hebben voorzien dat de boosheid van de zoon binnen verder zou gaan.

Situatie 2

Eenmaal binnen in het lokaal bleek de zoon nog niet gekalmeerd. Volgens de ondernemer heeft de groepsleidster er toen voor gekozen de andere kinderen – in verband met hun veiligheid – weer naar buiten te laten gaan en een voor de zoon vertrouwde pedagogisch medewerker met hem in gesprek te laten gaan. Volgens de locatiemanager van de ondernemer heeft de zoon daarna (met een kruk in zijn handen) slaande en schoppende bewegingen gemaakt. In de overdracht naar de consument gaf de pedagogisch medewerker aan dat er ‘slechts’ sprake was van een dreigende houding. De medewerker is vervolgens door een collega uit het lokaal geroepen, waarna er een medewerker voor de deur is gaan staan. Het is niet ondenkbaar dat de pedagogisch medewerker de situatie, met geduld en één-op-één-aandacht, onder controle gekregen zou hebben. Het alleen laten en zichtbaar opsluiten van de zoon heeft de situatie mogelijk verder doen escaleren. De consument kan zich moeilijk voorstellen dat de veiligheid van de pedagogisch medewerker met een 5-jarig kind tegenover zich werkelijk in het geding is geweest.

De ondernemer had zich moeten realiseren dat er door het verlaten van het lokaal en het opsluiten van de zoon tevens sprake was van een gevaarlijke situatie voor de zoon. De ondernemer liet bovendien toe dat de zoon herhaaldelijk met een kruk tegen de ruit sloeg. De zoon is aan zijn lot overgelaten, waarbij het allerminst onwaarschijnlijk was dat hij zichzelf zou bezeren of verwonden. In plaats van de pedagogisch medewerker in veiligheid te brengen had deze juist hulp moeten krijgen om de zoon tot rust te brengen: hetzij door ondersteuning van buiten het lokaal, hetzij door fysieke aanwezigheid van een tweede collega. Zeker gezien het feit dat het een kind van 5 jaar betreft.

2. De beëindiging van de overeenkomst

De ondernemer heeft twee tegenstrijdige verklaringen (hierna: lezing 1 en 2) gegeven over het moment waarop is besloten tot ontbinding. Dit is bepalend voor de vraag of er grond is voor een onmiddellijke ontbinding van de overeenkomst, of dat er sprake moet zijn van een opzegging met een redelijke opzegtermijn. Beide lezingen leiden tot dezelfde consequentie.

Op 14 december 2021 heeft de locatiemanager van de ondernemer de consument mondeling medegedeeld dat de buitenschoolse opvang voor de zoon per direct werd stopgezet. De dag erna is dit met locatiemanager, regiomanager en de consument besproken. Later die dag heeft de consument van de ondernemer een schriftelijke bevestiging ontvangen van de beëindiging van de plaatsingsovereenkomst.

Lezing 1

Op twee momenten heeft locatiemanager van de ondernemer expliciet gezegd dat de beëindiging (met onmiddellijke ingang) los stond van het incident op 14 december 2021 en dat het incident daarom geen invloed had op dit besluit. Dit heeft de ondernemer de consument op die dag, toen deze de zoon kwam ophalen, mondeling zonder verdere toelichting meegedeeld. In het gesprek op 15 december 2021 tussen de ouders, de locatiemanager en de regiomanager heeft de locatiemanager dit nogmaals bevestigd. De regiomanager heeft haar daarin niet gecorrigeerd c.q. aangevuld.

Deze lezing gaat er dus van uit dat ontbinding met onmiddellijke ingang voortvloeit uit eerdere incidenten of gedrag. Dit besluit heeft de ondernemer op of voor 13 december 2021 genomen. In combinatie met ontbinding met onmiddellijke ingang is de zoon pas ná het begin van de opvang op 14 december 2021 de toegang tot de locatie per direct ontzegd.

De consument heeft zich steeds gerealiseerd dat een opzegging van de overeenkomst, gelet op het karakter van de zoon, tot de mogelijkheden behoorde. Daarmee zou hij ook hebben ingestemd, mits conform de algemene voorwaarden een redelijke opzegtermijn was aangehouden en een gezamenlijk gemaakt plan van aanpak onvoldoende effect zou hebben gehad. Op 13 december 2021 is besloten de overeenkomst op te zeggen. Dat besluit ging niet per direct in, omdat de zoon de volgende dag ‘gewoon’ welkom was op de BSO. Het was dus kennelijk geen ontbinding met onmiddellijke ingang.

Bovendien was er geen aanleiding voor ontbinding op 13 december 2021, omdat zich geen nieuw feit had voorgedaan; het incident van 14 december speelde immers volgens de ondernemer geen rol. De ondernemer vond kennelijk dat de incidenten en het gedrag van de zoon vóór 14 december 2021 geen aanleiding waren voor ontbinding met onmiddellijke ingang, aangezien er (zeker volgens hem) al veel vergelijkbare incidenten waren geweest. Het feit dat de ondernemer de overeenkomst eerder ook niet met onmiddellijke ingang ontbonden heeft, bewijst volgens de consument ook dat de ondernemer nog toekomst zag in verdere opvang.

Er is dus sprake van een opzegging. De zoon is de toegang tot de opvang per direct ontzegd. Er is geen redelijke opzegtermijn in acht genomen. De ondernemer is dus gehouden tot compensatie.

De consument realiseert zich dat de opvang van de zoon bovengemiddelde aandacht van de pedagogisch medewerkers vroeg en dat de ondernemer die mogelijk niet altijd kon bieden. De consument erkent dat dit voldoende reden zou kunnen zijn voor een opzegging van de overeenkomst, maar dat hier gesprekken met de ouders en een plan van aanpak aan vooraf hadden moeten gaan. Bovendien had er dan een redelijke opzegtermijn in acht genomen moeten worden. In de aanloop naar de bestreden ontbinding van de overeenkomst met onmiddellijke ingang, is echter niet gecommuniceerd over een (eventueel) naderend einde van de overeenkomst. De signalen die ouders ontvingen van verschillende medewerkers én van de assistent-locatiemanager duidden er juist op dat het gedrag van de zoon zich naar wens ontwikkelde. Uit het onlangs, na meerdere verzoeken, ontvangen dossier komt echter een ander beeld naar voren. De consument heeft ernstige twijfels over de authenticiteit en juistheid van de daarin gemaakte aantekeningen. Deze aantekeningen bevatten inhoudelijke onjuistheden en daarnaast duiden mondelinge uitspraken van locatiemanager en regiodirecteur erop dat de aantekeningen pas na de beëindiging zijn gereconstrueerd.

De consument zou desondanks akkoord gegaan zijn met een opzegging van de overeenkomst, mits conform de algemene voorwaarden een redelijke opzegtermijn in acht was genomen.

Van een ontbinding met onmiddellijke ingang kan bij lezing 1, waarin het incident van 14 december 2021 geen rol speelt, onmogelijk sprake zijn, c.q. is deze onrechtmatig. Het gedrag van de zoon voorafgaand aan die datum geeft daar geen aanleiding toe. Ontbinding kan niet op grond van de mondelinge terugkoppelingen van het verbeterde gedrag van de zoon in de groep, maar ook niet op basis van de (volgens de consument gereconstrueerde of gedeeltelijk onjuiste) feiten in het dossier. Sterker nog: indien het dossier toch zou noodzaken tot onmiddellijke ontbinding van de overeenkomst, dan had dit per direct (dus vóór 14 december 2021) geëffectueerd moeten worden; dit is niet gebeurd. Dan zou het eerder beschreven incident op die dag niet zijn ontstaan. Maar kennelijk was de situatie voorafgaand aan 14 december 2021 niet zo urgent. De zoon heeft hierdoor ten onrechte geen opvang genoten vanaf die datum en de ondernemer moet hiervoor compensatie bieden.

Lezing 2

Op 7 januari 2022 heeft er een gesprek plaats gevonden tussen de regiomanager, de regiodirecteur en de consument. Tijdens dit gesprek heeft de regiomanager verklaard dat op 13 december 2021 is besloten tot opzegging, waarbij de ondernemer er voor open stond om hier een redelijke opzegtermijn aan te verbinden. Het incident van 14 december 2021 maakte dat de ondernemer zich genoodzaakt voelde de overeenkomst per direct te ontbinden.

Wanneer de consument deze lezing volgt, dan ziet hij inderdaad dat de incidenten op 14 december 2021 dusdanig van aard waren dat het voor alle partijen onwenselijk was om de opvang van de zoon voort te zetten. De ondernemer stelt in deze lezing dat de opzegging na 14 december 2021 is omgezet in een ontbinding. De ondernemer verklaarde immers zelf dat wanneer het incident niet had plaatsgevonden, de overeenkomst was opgezegd met inachtneming van een redelijke opzegtermijn. De consument stelt dan ook vast dat er een causaal verband bestaat tussen de incidenten en de daaropvolgende ontbinding met onmiddellijke ingang.

Door de incidenten op 14 december 2021 was het niet meer mogelijk om de zoon passende opvang te verlenen en was de zoon daar niet meer op zijn plek. De consument bestrijdt dat niet. Dat dit met onmiddellijke ingang gebeurde was echter pas op 14 december, ná genoemde incidenten, onvermijdelijk geworden. Dit is volledig verwijtbaar aan en veroorzaakt door het handelen van de ondernemer.

De ondernemer heeft niet gezocht naar een voor alle partijen acceptabele oplossing. De consument heeft de ondernemer zowel mondeling als per e-mail op 15 december 2021 verzocht om met hem in gesprek te gaan om een passende oplossing te vinden. Ook heeft hij aangeboden om hiervoor in gesprek te gaan in het bijzijn van een door het Klachtenloket Kinderopvang gefaciliteerde mediator. De ondernemer heeft die verzoeken afgewezen, zulks in strijd met artikel 11 lid 3 van de Algemene Voorwaarden Kinderopvang 2017.

De consument concludeert op basis van beide lezingen dat er sprake is van een terechte opzegging, maar van een onterechte ontbinding van de overeenkomst. Het is opmerkelijk dat de ondernemer zijn lezing over de opzegging c.q. ontbinding naderhand heeft gewijzigd, maar voor het vervolg maakt dit weinig uit. De ondernemer had conform lezing 1 een redelijke opzegtermijn in acht moeten nemen. Conform lezing 2 had de ondernemer een doorslaggevende rol in de aanleiding en totstandkoming van de incidenten en acht de consument het de ondernemer aan te rekenen dat de opzegging omgezet werd in een ontbinding. De consument stelt de ondernemer daarom aansprakelijk voor de (financiële) gevolgen daarvan. De consument is door zijn werkgever in de gelegenheid gesteld om de opvang van de zoon op zich te nemen in het kader van ‘tijd voor tijd’. In praktijk zal dit inhouden dat hiervoor extra verlof opgenomen en daardoor bijgekocht zal moeten worden.

3. De communicatie door verschillende medewerkers van de ondernemer

Op 24 december 2021 heeft de consument een klacht ingediend bij de ondernemer. Op 19 januari 2022 heeft de consument van de ondernemer een schriftelijke reactie ontvangen. Deze reactie behelst een beknopt gespreksverslag van het gesprek van 7 januari 2022 tussen de regiodirecteur, de regiomanager en de consument. Daarin ziet de consument onvolledigheden en feitelijke onjuistheden van hetgeen toen is besproken. De consument ervaart onvoldoende erkenning van de ondernemer dat de wijze en inhoud van de communicatie van de ondernemer herhaaldelijk tekortkomingen bevat. De consument vraagt de commissie daarom hierover een standpunt in te nemen.

De verzoeken van de consument
De consument verzoekt de commissie te bepalen dat de ondernemer:
1. de tekortkomingen in de opvang op 14 december 2021 erkent en daarvoor zijn excuses aanbiedt;
2. erkent dat beëindiging van de overeenkomst met in acht neming van een redelijke opzegtermijn plaats had moeten vinden, dan wel dat de onmiddellijkheid daarvan hem kan worden aangerekend;
3. de tekortkomingen in de communicatie erkent en daarvoor zijn excuses aanbiedt;
4. aan de consument een bedrag van € 1.515,26 betaalt voor de schade die de consument met betrekking tot vervangende opvang heeft geleden als gevolg van de onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst.

Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken, waaronder de stukken, die zij heeft ontvangen nadat de ondernemer voor de mondelinge behandeling was uitgenodigd, en naar hetgeen hij tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

Alvorens op de klachten van de consument in te gaan, wenste de ondernemer op te merken dat zich in de maanden voorafgaand aan 14 december 2021 vele incidenten hebben voorgedaan met de zoon, die bij [GGZ-instelling], specialist in geestelijke gezondheidszorg in behandeling was. Deze incidenten zijn telkens mondeling met de consument tijdens de overdracht besproken. De belangrijkste incidenten in die periode zijn de volgende.

Incident van 17 september 2021

Het ongewenste gedrag van de zoon was op deze dag niet corrigeerbaar en werd alleen maar erger. De zoon heeft op de BSO met spelmateriaal gegooid, stond op tafels, stoelen en vensterbank, wilde een tafel omgooien, werd fysiek gewelddqadig naar andere kinderen/medewerkers en was niet aanspreekbaar voor de pedagogisch medewerker. Ook de locatiemanager kon de situatie niet veranderen. Zij heeft de zoon uiteindelijk (uit veiligheid voor de andere kinderen) meegenomen naar een andere ruimte. De consument is toen telefonisch verzocht de zoon te komen ophalen. In de tussentijd heeft de zoon de locatiemanager zeker 20 minuten bewerkt door te slaan, te schoppen, te duwen, te sissen, te tuffen, te krabben en te grommen. Omdat het redelijk lang duurde voordat de consument op de locatie arriveerde, is hij in de tussentijd nogmaals gebeld, omdat de situatie onhoudbaar was. Nadat de consument was gearriveerd, heeft hij met de zoon gesproken. Daarna heeft de locatiemanager kort met de consument gesproken en zij heeft hem verzocht de zoon naar huis te brengen en dan verder te spreken over de situatie van die dag. De consument heeft zijn visie gegeven over de aanleiding van het gedrag van de zoon. Hij is daarbij uitgegaan van de mededelingen van de zoon over wat in diens ogen de aanleiding was.

Incident van 10 december 2021

De zoon heeft met een stift op muren en kozijnen getekend. De pedagogisch medewerker heeft hem daarop meerdere malen aangesproken. Dat had aanvankelijk resultaat maar vervolgens deed hij het weer, maar nu stiekem. Nadat de medewerker de zoon had gevraagd de stift aan haar af te geven, werd zijn ongewenste gedrag steeds erger. De zoon ging met spullen gooien, duwde stoelen heen en weer en klom op het aanrecht om de afgenomen stift weer terug te kunnen pakken. Schreeuwen, blazen, schoppen, krabben op de handen van de medewerker, neus snuiten en bijtbewegingen in haar richting waren aanleiding voor de medewerker de zoon apart op de gang te nemen, waar zij hem uiteindelijk wel rustig kreeg en hem later de stift weer heeft teruggegeven. De medewerker heeft de consument aan het einde van de dag bij de overdracht meegedeeld wat er was gebeurd en zij heeft hem haar gehavende handen laten zien.

1. De incidenten tijdens de buitenschoolse opvang op 14 december 2021

Op deze dag is er niet afgeweken van de dagelijkse routine. Nadat de school van de zoon uit was, werden alle kinderen op het schoolplein verzameld om gezamenlijk naar het BSO-lokaal te lopen aan de andere kant van het schoolplein. Er grenzen twee scholen aan het schoolplein en bij het uitgaan van de scholen lopen er dan ook veel kinderen op het schoolplein die naar huis gaan en bovendien staan er ouders op het schoolplein te wachten. Er is dan logischerwijs sprake van een onoverzichtelijke situatie. Soms moet er ook gewacht worden op kinderen die wat later uit de klas komen. Deze situatie wordt niet door de ondernemer gecreëerd, maar is inherent aan scholen die uitgaan. In dat opzicht was deze dag niet anders dan andere dagen. De bedoeling was om na het verzamelen de kinderen niet eerst te laten spelen op het schoolplein, maar direct naar het BSO-lokaal te lopen en dat is ook gebeurd. Als de zoon naar eigen zeggen door andere kinderen is vastgezet, dan kan daaraan gelet op het voorgaande niet de conclusie worden verbonden dat de ondernemer onvoldoende toezicht heeft gehouden. De pedagogisch medewerker die de kinderen voor de BSO verzamelde, heeft dit niet waargenomen. Als het gebeurd is dan heeft dit niet lang geduurd omdat het anders door haar of op het schoolplein aanwezige ouders was opgemerkt. Ook bij voldoende toezicht is het namelijk mogelijk dat kinderen ruziemaken of dat een kind kort in zijn doorgang wordt belemmerd. Namens de ondernemer is tegenover de consument nooit erkend dat er onvoldoende toezicht is gehouden. De ondernemer is van mening dat hij niet nalatig is geweest in het toezicht op de kinderen.

De pedagogisch medewerkers hebben de zoon samen met de andere kinderen het BSO-lokaal binnen laten gaan. Dit was in overeenstemming met de dagelijkse routine binnen de BSO en met de geldende wet- en regelgeving. Alle kinderen moesten wel eerst in het lokaal worden gebracht, omdat er gelet op hun aantal twee pedagogisch medewerkers bij hen aanwezig moesten zijn. Er kon dan ook niet voor worden gekozen om één pedagogisch medewerker bij de zoon te laten.

In het lokaal ging de zoon compleet door het lint en hij had geen controle meer over zijn eigen doen en laten. Hij gooide met materialen, sloeg en schopte medewerkers, gooide krukken door het lokaal en heeft andere kinderen pijn gedaan. Toen bleek dat de zoon niet te kalmeren was, hebben de medewerkers in verband met de veiligheid van de zoon en de andere kinderen besloten de andere kinderen naar buiten te laten gaan en de zoon met een vertrouwde pedagogisch medewerker in het lokaal te laten blijven. Het is deze medewerker zelfs na meerdere pogingen en door haar uiterste best te doen niet gelukt de zoon rustig te krijgen. De consument verwijt dit de medewerker en stelt dat het haar met geduld en één-op-één aandacht wel was gelukt om de zoon rustig te krijgen, maar de consument miskent hiermee dat de zoon in het lokaal die aandacht wel heeft gekregen.

Vervolgens heeft de zoon met zijn handen en met een kruk dreigende bewegingen naar deze medewerker gemaakt. Daarop is zij door een andere pedagogische medewerker, die het gevaar van de situatie inzag, naar buiten geroepen. Laatstgenoemde medewerker heeft op dat moment de inschatting gemaakt dat het veiliger was voor alle betrokkenen de zoon alleen in het lokaal te laten en dat de situatie niet zou verbeteren als zij zelf ook het lokaal zou betreden. De zoon had dan twee volwassenen tegenover zich. De zoon is niet aan zijn lot overgelaten. Vervolgens heeft de zoon meerdere keren met een kruk geslagen en daarmee een raam met veiligheidsglas vernield. De ondernemer meent dat er juist is gehandeld door de zoon alleen in het lokaal te laten, toen bleek dat één-op-één aandacht hem niet kon kalmeren en er een gevaarlijke situatie ontstond. Als de consument stelt dat hij zich moeilijk kan voorstellen dat de veiligheid van de pedagogisch medewerker daadwerkelijk in gevaar is geweest dan bagatelliseert hij de situatie. De gemaakte inschatting van het gevaar met kans op letsel was reëel. De zoon mag dan pas 5 jaar oud zijn, met bijten, krabben en slaan (met een kruk) kan hij een volwassene wel degelijk verwonden. Dit blijkt ook wel uit het feit dat de zoon uiteindelijk een raam met veiligheidsglas heeft kunnen breken. Bovendien had de zoon zelf ook verwondingen kunnen oplopen als de medewerker hem had vastgegrepen om hem te kalmeren. Zeer waarschijnlijk was de situatie dan juist verder geëscaleerd, met alle risico’s van dien.

De ondernemer betwist de stelling van de consument dat hij onvoldoende heeft gedaan om (de aanleiding van) het incident te voorkomen en verwijtbare fouten heeft gemaakt om het incident op te lossen.

2. De beëindiging van de overeenkomst

De ondernemer realiseert zich dat zijn besluiten tot ontzegging van de toegang en de ontbinding van de overeenkomst vervelende gevolgen hebben gehad voor de consument en de zoon. De ondernemer had deze besluiten ook liever niet genomen en betreurt dat dit noodzakelijk was. De ondernemer zag zich – gelet op de aard van de incidenten die zich op 14 december 2021 hebben voorgedaan – genoodzaakt deze besluiten te nemen. De veiligheid van de andere kinderen en de medewerkers van de ondernemer stond immers voorop.

De ondernemer heeft de overeenkomst ontbonden op grond van artikel 6:265 BW. De incidenten met de zoon kunnen in juridische zin gekwalificeerd worden als herhaaldelijke tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst die niet meer ongedaan gemaakt kunnen worden. Verzuim is dan geen vereiste voor de ontbinding van de overeenkomst. De algemene (branche)voorwaarden schrijven in artikel 11 lid 2 voor hoe ouder en kind zich moeten gedragen. Deze gedragsnormen zijn herhaaldelijk geschonden door de zoon, al realiseert de ondernemer zich dat hij daar zelf niets aan kan doen. Bij ontbinding van een overeenkomst geldt geen opzegtermijn. Directe ontbinding van de overeenkomst was ook gerechtvaardigd en ook noodzakelijk door de incidenten van 14 december 2021.

De consument stelt dat de ondernemer tegenstrijdige verklaringen heeft gegeven over het moment waarop besloten is tot ontbinding. Dat is niet juist. Het incident van 14 december 2021 heeft de ondernemer niet doen besluiten de overeenkomst te beëindigen. Naar aanleiding van het incident van 10 december 2021 had de ondernemer al besloten om de overeenkomst op te zeggen met in achtneming van een redelijke opzegtermijn. De ondernemer had op 13 december 2021 al contact met de consument proberen op te nemen voor het maken van een afspraak om de opzegging te bespreken. Het incident van 14 december 2021 was echter dermate ernstig dat de ondernemer zich genoodzaakt voelde de overeenkomst per direct te ontbinden en tevens de toegang tot de locatie per direct te ontzeggen, en dus de overeenkomst niet op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn. De ondernemer kan het zich niet permitteren dat er tijdens de opzegtermijn weer een incident plaatsvindt waarbij een medewerker, een ander kind of de zoon letsel oploopt. Gezien de aard van de incidenten was dit risico reëel.

Niet vergeten moet worden dat er bij de ontbinding op 14 december 2021 en het daaropvolgende gesprek daarover geen juristen aanwezig waren van de zijde van de ondernemer. Dat de medewerkers van de ondernemer de juridische verschillen tussen opzegging en ontbinding niet (goed) kennen en dat dit juridisch mogelijk niet goed is verwoord, mag dan ook niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van twee verschillende lezingen.

Opvallend is dat de consument bij “lezing 2” erkent dat de incidenten van 14 december 2021 dusdanig van aard waren dat het voor alle partijen onwenselijk was om de opvang voort te zetten. De consument erkent verder uitdrukkelijk dat het door deze incidenten niet meer mogelijk was de zoon passende opvang te verlenen en dat de zoon niet meer op zijn plek was. De consument erkent ook dat ontbinding met onmiddellijke ingang op 14 december 2021 onvermijdelijk was geworden.

De aanleiding voor de incidenten van 14 december 2021 lag niet bij de ondernemer waardoor hij niet verantwoordelijk is voor de gevolgen van de ontbinding, die rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.

3. De communicatie door verschillende medewerkers van de ondernemer

De ondernemer heeft verslagen opgesteld van het gesprek van 7 januari 2022 met de consument. Zoals de gespreksverslagen ook vermelden zijn dit geen woordelijke vastleggingen van hetgeen tussen partijen besproken is, maar verkorte weergaven. De consument stelt dat er (ook) in de gespreksverslagen onjuistheden staan, zaken verdraaid zijn of uit de context zijn gehaald. De ondernemer betwist dit uitdrukkelijk. De gespreksverslagen zijn juiste – zij het beknopte – weergaven van hetgeen is besproken.

De ondernemer heeft tijdens het gesprek met de consument, dat door beide partijen als prettig werd ervaren, excuses gemaakt voor de wijze van communicatie. Dit had op punten zeker beter gekund. De ondernemer heeft dit ook erkend in het gespreksverslag. De ondernemer is bereid de reeds gemaakte excuses hierbij te herhalen en te erkennen dat er tekortkomingen zijn geweest in de communicatie met de consument. De ondernemer betwist wel dat er onjuistheden staan in zijn brieven en gespreksverslagen.

De verzoeken van de consument

De ondernemer concludeert op grond van het voorgaande dat de klachten van de consument afgewezen moeten worden. De consument vraagt een schadevergoeding voor de gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst. Voor een dergelijke vergoeding bestaat geen grond, omdat de overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd. Bovendien betwist de ondernemer de wijze waarop de consument de schade heeft berekend.

Beoordeling van het geschil
De commissie heeft op grond van de door partijen overgelegde stukken en hetgeen zij tijdens de mondelinge behandeling naar voren hebben gebracht, het volgende overwogen.

1. De incidenten tijdens de buitenschoolse opvang op 14 december 2021

De consument verwijt de ondernemer dat deze onvoldoende heeft gedaan om het incident op het schoolplein te voorkomen en dat hij verwijtbare fouten heeft gemaakt in de aanpak om het incident in het BSO-lokaal op te lossen. De ondernemer heeft dit verwijt gemotiveerd weersproken. De lezingen over de feitelijke gang van zaken en de standpunten van partijen daarover staan lijnrecht tegenover elkaar.

De commissie kan dan ook niet vaststellen wie van partijen gelijk heeft omdat aan het woord van de ene partij niet méér geloof kan worden gehecht dan aan het woord van de andere partij. Omdat de door de consument aangedragen stellingen door de ondernemer voldoende zijn weersproken en die stellingen ook geen steun vinden in enig ander bewijs, kan in deze procedure niet worden vastgesteld dat het gedrag van de zoon is veroorzaakt door onjuist of nalatig handelen van de ondernemer. De commissie ziet ten aanzien van dit klachtonderdeel geen grond te komen tot een gegrondverklaring, niet omdat de lezing van de consument minder geloof verdient dan die van de ondernemer maar omdat een deugdelijke feitelijke grondslag ontbreekt.

2. De beëindiging van de overeenkomst

3. De communicatie door verschillende medewerkers van de ondernemer

Deze klachtonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De commissie stelt voorop dat voor de verdere beoordeling van klachtonderdeel 2. in het midden kan blijven of de ondernemer de plaatsingsovereenkomst medio december 2021 heeft opgezegd of ontbonden. Van welk van die twee rechtshandelingen ook sprake is geweest, beide hebben tot hetzelfde rechtsgevolg geleid, namelijk dat toen een einde is gekomen aan die overeenkomst.

Partijen bij een overeenkomst dienen zich tegenover elkaar niet alleen te gedragen naar hetgeen is vermeld in de overeenkomst, maar zij dienen zich tegenover elkaar – ook wat betreft de beëindiging daarvan – eveneens te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, die niet onmiddellijk uit de overeenkomst voortvloeien.

Aan de hand van die eisen dient de commissie te beoordelen of de ondernemer – gelet op de omstandigheden van dit geval – al dan niet terecht tot (nagenoeg) onmiddellijke beëindiging van de plaatsingsovereenkomst is overgegaan. Voor deze beoordeling is mede van belang dat de ondernemer – gezien zijn belangrijke maatschappelijke functie met betrekking tot de kinderopvang – bij zijn dienstverlening en ook bij de beëindiging van een plaatsingsovereenkomst zorgvuldig moet handelen en zo veel mogelijk rekening moet houden met de belangen van de consument.

Uit de overgelegde stukken komt naar voren dat zich op de BSO in elk geval sinds september 2021 meerdere min of meer ernstige incidenten hebben voorgedaan met de zoon, die bij een specialistische instelling voor geestelijke gezondheidszorg in behandeling was. Sindsdien hebben er over die incidenten van de zijde van de ondernemer regelmatig gesprekken plaatsgevonden met de consument. De consument heeft gesteld – en de ondernemer heeft dit niet betwist – dat hem daarin mededelingen zijn gedaan, die erop duidden dat het gedrag van de zoon zich naar wens ontwikkelde en dat er met hem (dan ook) nooit gesproken is over een (eventuele) beëindiging van de overeenkomst.

Hoewel de consument zich realiseerde dat het gedrag van de zoon voor de ondernemer aanleiding zou kunnen zijn om de overeenkomst te beëindigen, moet die beëindiging naar het oordeel van de commissie voor de consument – gelet op hetgeen hem van de zijde van de ondernemer over het gedrag van de zoon is meegedeeld – geheel onverwachts zijn gekomen. De incidenten met de zoon deden zich (volgens de overgelegde stukken) al sinds september 2021 voor. Van een professional als de ondernemer had verwacht mogen worden dat hij toen al in overleg met de consument was getreden over een plan van aanpak om het gedrag van de zoon te verbeteren dan wel met de consument duidelijk te bespreken dat de zoon wellicht niet op de BSO paste en wat daaraan te doen was of daarvan de gevolgen zouden kunnen zijn. Ook had van hem verwacht mogen worden dat hij het resultaat van het diagnostisch onderzoek van de eerder genoemde instelling had afgewacht. Daarnaast had het op de weg van de ondernemer gelegen de consument eerst een beëindiging van de overeenkomst in het vooruitzicht te stellen indien het gedrag van de zoon zich niet in gunstige zin zou ontwikkelen. Dit alles heeft de ondernemer nagelaten. De commissie is dan ook van oordeel dat de ondernemer met deze plotselinge beëindiging van de overeenkomst tegenover de consument onzorgvuldig heeft gehandeld. De ondernemer heeft de overeenkomst in de gegeven omstandigheden dan ook niet rechtsgeldig beëindigd. In zoverre is dit klachtonderdeel gegrond.

De mededelingen van (medewerkers van) de ondernemer dat het gedrag van de zoon zich naar wens ontwikkelde, waren kennelijk niet in overeenstemming met de werkelijkheid. Ook het achterwege laten van het vereiste overleg als hiervoor genoemd en een vooraankondiging van een eventuele beëindiging van de overeenkomst getuigen niet van een goede communicatie. In de communicatie is de ondernemer (en de medewerkers) te kort geschoten. Overigens heeft de ondernemer erkend dat de wijze van communicatie beter had gekund. Dit klachtonderdeel is eveneens gegrond.

De verzoeken van de consument

Het verzoek met betrekking tot klachtonderdeel 1. zal worden afgewezen, omdat dit onderdeel door de commissie ongegrond is bevonden.

Met betrekking tot klachtonderdeel 2. verzoekt de consument te bepalen dat de ondernemer een erkenning uitspreekt. De commissie is echter niet bevoegd de ondernemer tot een erkenning te verplichten. Een dergelijke verplichting zou namelijk in strijd komen met het recht op vrijheid van meningsuiting. Hoewel het verzoek van de consument is toegespitst op verkrijging van de door hem gewenste erkenning, redelijkerwijs kan daaruit worden afgeleid dat de consument daarmee beoogt tussen partijen vastgesteld te willen zien dat de ondernemer de overeenkomt niet rechtsgeldig heeft beëindigd. In die zin leest de commissie het desbetreffende verzoek en zij zal het verzoek dienovereenkomstig toewijzen.

Met betrekking tot klachtonderdeel 3. verzoekt de consument te bepalen dat de ondernemer een erkenning uitspreekt en excuses aanbiedt. De ondernemer heeft onbetwist gesteld dat hij tijdens het gesprek met de consument op 7 januari 2022 heeft erkend dat de wijze van communicatie beter had gekund en dat hij daarvoor zijn excuses heeft gemaakt. In zijn verweerschrift heeft de ondernemer de gedane erkenning en de gemaakte excuses herhaald. Nu de consument heeft gekregen waarom hij heeft gevraagd, heeft hij geen belang meer bij toewijzing van het onderhavige verzoek. Dit verzoek zal worden afgewezen.

Ten slotte heeft de consument verzocht om toekenning van een schadevergoeding van € 1.515,26. Dit verzoek zal worden afgewezen omdat niet voldoende is onderbouwd dat de betreffende kosten daadwerkelijk zijn gemaakt.

Het klachtengeld

Nu de klacht van de consument door de commissie gedeeltelijk gegrond is bevonden, dient de ondernemer overeenkomstig het reglement van de commissie het door de consument betaalde klachtengeld aan hem te vergoeden.

Beslissing
De commissie:

verklaart klachtonderdeel 1. ongegrond;
verklaart de klachtonderdelen 2. en 3. gegrond;
bepaalt dat de ondernemer de plaatsingsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft beëindigd;
bepaalt dat de ondernemer aan de consument binnen veertien dagen na verzending van dit bindend advies een bedrag van € 25,– ter zake van het door hem betaalde klachtengeld dient te voldoen;
wijst het meer of anders verzochte af.

Aldus beslist op 9 mei 2022 door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit mevrouw mr. A.D.R.M. Boumans, voorzitter, mevrouw mr. S.A.M.F. Sjoukes, mevrouw E.C. Rosemünd, leden, in aanwezigheid van de heer mr. L.G.H. Cox, secretaris.