Opzegtermijn langer dan een maand is niet toegestaan

Commissie: Kinderopvang Categorie: Opzeggen overeenkomst Jaartal: 2019
Soort uitspraak: bindend advies Uitkomst: gegrond Referentiecode: 215/6466

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over

Opzegtermijn langer dan een maand is in strijd met de wet. Algemene voorwaarden zijn onredelijk bezwarend. Consument heeft recht op vergoeding.

Volledige uitspraak

Onderwerp van het geschil
Het geschil heeft met name betrekking op de vraag per wanneer de consument de overeenkomst mocht opzeggen en welke gevolgen dat heeft voor de betaalde termijnbedragen.

Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie allereerst naar de overgelegde stukken. Samengevat weergegeven voert de consument het volgende aan.

De consument heeft gebruik gemaakt van de diensten van de ondernemer voor de opvang van haar kinderen, [naam] en [naam]. Met het bij de commissie ingediende vragenformulier klaagt zij over de veiligheid van de babygroep en over het feit zij een flink bedrag aan borg heeft betaald en zij daarmee in feite verplicht werd twee maanden na de opzegging door te betalen. In februari 2019 heeft de consument al aangegeven dat zij de kinderopvang bij de ondernemer in verband met financiële omstandigheden niet kon doorzetten. Hierop heeft de ondernemer aangeboden om 20% korting te geven en over te stappen naar twee dagen opvang in plaats van de drie verplichte dagen. Met ingang van 1 maart 2019 is afgesproken dat [naam] twee dagen per week zou komen en [naam] drie dagen per week. Met ingang van 1 april 2019 is dat twee dagen voor [naam] en twee dagen voor [naam] tegen betaling van een bedrag van € 1.400,– per maand geworden. Naar aanleiding van een uitbraak van mazelen in een opvangcentrum in Den Haag en de zorgen die zij had over haar jongste – en ongevaccineerde – kind, heeft de consument op 3 april 2019 de ondernemer bericht dat zij de overeenkomst voor [naam] wilde opzeggen. Na een afwijzende reactie hierop van de ondernemer (“we cannot cancel our contract this way, because that’s not the way it works in life.”) heeft de consument per e-mailbericht van 5 april 2019 de overeenkomst met betrekking tot beide kinderen opgezegd met in achtneming van een maand opzegtermijn, verwijzend naar de Wet van Dam, zodat de opvang zou eindigen op 5 mei 2019. Daarbij heeft zij verzocht om terug storting van de borg. Vervolgens heeft de ondernemer hierop enkel bericht dat de consument de betaling over de maand mei nog diende over te maken. Hierop heeft de consument op 12 april 2019 aan de ondernemer voorgesteld dat, nu de ondernemer de consument hield aan een betaling van € 1.400,– per maand over mei en juni, dat [naam] de twee dagen van [naam], waarvoor zij immers betaalde, zou kunnen overnemen. [naam] zou dan vier dagen per week komen in mei en juni en de overeenkomst zou dan eind juni eindigen en de borg begin juli dienen te worden terug betaald. De ondernemer heeft hierop afwijzend gereageerd en verwezen naar de eerder gewijzigde overeenkomst, inhoudende een korting van 20% en twee dagen voor beide kinderen, vanaf april en eindigend op 1 juli 2019.

De consument verzoekt de commissie te bepalen dat de ondernemer slechts een opzegtermijn van een maand mag hanteren en dat de ondernemer haar de betaalde borg dient terug te betalen.

Ter zitting heeft de consument nog het volgende aangevoerd. Een deel van de aanleiding van het geschil is de ontevredenheid over de veiligheid en de voeding binnen het kinderdagverblijf. Verder is een keer teveel betaald, hetgeen nooit is teruggestort. Daarnaast is een prijsverhoging doorgevoerd, beweerdelijk voor het aannemen van extra personeel, maar is het extra personeel nooit gezien. Dit alles maakte dat het vertrouwen in de kinderopvang verminderde en dat vormde de aanleiding om op te zeggen. Op 5 april 2019 is opgezegd, maar de ondernemer stelde zich op het standpunt dat de overeenkomst door die opzegging pas per 1 juli 2019 zou eindigen. De consument heeft tot 1 juli 2019 betaald, hetgeen tot 5 mei 2019 had moeten zijn. Door misleiding/onder valse voorwendselen heeft zij van 5 mei tot 1 juli te veel betaald, ook al heeft ze die periode gebruik gemaakt van de opvang (twee dagen per week door [naam] in mei en juni). Dat zij de twee dagen van [naam] toen niet door [naam] mocht laten gebruiken omdat het om verschillende groepen zou gaan, is geen argument. De baby’s en de kinderen zitten door elkaar in één groep bij de opvang. Ook is er nog de kwestie van de € 100,- die in februari 2019 per ongeluk te veel is betaald (€ 1.500,– in plaats van € 1.400,–).

De consument zegt tot slot toe dat zij een overzicht van de gedane betalingen zal toesturen aan de commissie.

Standpunt van de ondernemer
De ondernemer heeft geen schriftelijke reactie ingediend. In de kern komt het standpunt van de ondernemer, zoals tijdens de zitting naar voren gebracht, op het volgende neer.

De ondernemer is twintig jaar geleden met kinderopvang gestart met het idee dat zij de meest stabiele kinderopvang van Nederland wilde hebben. Zij wil daarom alleen kinderen opvangen die drie of meer dagen komen. Gezien de emotionele oproep van de man van de consument in februari 2019 heeft zij een grote uitzondering gemaakt, dat de consument haar twee kinderen voor twee dagen per week mocht brengen. De consument diende dan vier dagen te betalen en ontving bovendien 20% korting. [naam] zou in maart nog drie dagen komen en [naam] twee dagen. Vanaf april is het contract gewijzigd in allebei de kinderen op maandag en dinsdag en 20% korting, dus € 1.400,– per maand. Daarna zijn de problemen ontstaan. Rond die tijd was er ook een uitbraak van mazelen op een ander kinderdagverblijf en wilde de consument [naam] thuis houden. De vraag van de consument of [naam] dan vier (in plaats van twee) dagen per week mocht komen, was voor de ondernemer niet akkoord. Het gaat om twee verschillende groepen. Alleen aan het begin en het einde van de dag zijn de baby’s en andere kinderen samen. Ook wordt de planning voor de groepen twee maanden van te voren gemaakt, zodat een overstap van de ene op andere dag niet mogelijk is. Overigens is in de visie van de ondernemer mazelen geen reden om een baby thuis te houden. Verder merkt de ondernemer op dat er geen bedrag van € 1.500,– in februari 2019 is binnen gekomen. De prijsverhoging per 2019 waar de consument op doelt hing samen met subsidie verhogingen. Het werd kinderdagverblijven toegestaan om de maandelijkse bedragen met 8 tot 20% te verhogen. De ondernemer heeft gekozen voor een verhoging van 8,6%. Zoals de ondernemer destijds ook per mail naar de ouders heeft gecommuniceerd was dit een gerechtvaardigde tariefsverhoging. In maart 2019 heeft [naam] drie en [naam] twee dagen opvang genoten en vanaf april zouden ze allebei twee dagen komen (tot de brief over de mazelen). In mei is [naam] twee dagen per week geweest tot aan het einde van de overeenkomst per 1 juli 2019. Op vraag van de commissie waaruit blijkt dat een kind minimaal drie dagen per week moet komen, verwijst de ondernemer naar het feit dat dit voor haar een vaste regel is en ook op de website is vermeld. In het contract dat gold vanaf 1 april 2019 staat het niet, omdat er een andere regeling was getroffen. De ondernemer geeft tot slot aan dat zij spijt heeft dat zij de consument zo veel korting(en) heeft gegeven en is afgeweken van haar vaste patroon. De ondernemer zegt op vragen van de commissie toe dat zij een kopie van ontvangen betalingen van de consument zal toesturen, en een afschrift van de algemene voorwaarden van 2019.

Beoordeling van het geschil
Naar aanleiding van het over en weer door partijen gestelde en hetgeen ter zitting nog naar voren is gebracht overweegt de commissie het volgende.

Partijen zijn met elkaar een opvangovereenkomst aangegaan. De overeenkomst is tweemaal gewijzigd. De eerste keer voor de maand maart ([naam] drie dagen en [naam] twee dagen) en de tweede wijziging met ingang van april 2019 (beide kinderen twee dagen per week). De consument heeft de overeenkomst voor beide kinderen op 5 april 2019 opgezegd onder de stelling dat de overeenkomst daarmee zou eindigen op 5 mei 2019. De ondernemer heeft de consument gehouden aan de opzegtermijn van twee maanden en daarmee ook aan de betaling tot en met 30 juni 2019. De ondernemer beroept zich op de overeengekomen opzegtermijn van twee maanden. De consument heeft aangevoerd dat de Wet van Dam maakt dat slechts een opzegtermijn van een maand mag worden aangehouden. Zowel in de door de ondernemer gehanteerde algemene voorwaarden als in de tussen partijen gesloten overeenkomst is een opzegtermijn van twee maanden opgenomen. De commissie bespreekt in het hiernavolgende de beide regelingen. Relevant is allereerst artikel 5 van de algemene voorwaarden waarin de ondernemer een opzegtermijn van twee maanden heeft opgenomen. De commissie begrijpt dat de consument zich impliciet beroept op de onredelijke bezwarendheid, en dus de vernietigbaarheid, van voornoemd artikel in de algemene voorwaarden.

In de wet zijn enkele artikelen opgenomen die de bescherming regelen van een consument als het om zulke door de ondernemer gehanteerde algemene voorwaarden gaat.

Artikel 6:233 BW bepaalt:
“Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar
A. indien het gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is voor de wederpartij; of (….)”

Voor consumenten gelden verder de bepalingen inzake de zogeheten ‘zwarte’ en ‘grijze’ lijst. Wat betreft de grijze lijst geldt (voor zover voor deze zaak relevant en van belang) dat “wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding (…) o. dat de wederpartij bij overeenkomsten (…) aan een opzegtermijn bindt die langer is dan een maand.”

De commissie is van oordeel dat artikel 5 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is. Indien de ondernemer met een beroep op de algemene voorwaarden een opzegtermijn van langer dan een maand hanteert zal hij hiermee in beginsel in strijd handelen met de toepasselijke wetgeving, hetgeen als consequentie zal hebben dat de aldus aangehouden opzegtermijn tussen partijen niet geldig is. Een en ander behoudens de situatie waarin de ondernemer voor het aanhouden van die langere termijn goede gronden aanvoert, die maken dat de hiervoor bedoelde beoogde wettelijke bescherming van de consument, in dit geval, moet wijken. Van een dergelijke situatie is in dit geval niet gebleken. Het feit dat de ondernemer twee maanden van te voren haar planning maakt en dat zij een stabiele kinderopvang wenst, moet gezien worden als onderdeel van de bedrijfsvoering die voor risico van de ondernemer komt. De ingeroepen vernietiging treft dan ook doel en de bewuste bepaling in de algemene voorwaarden mist toepassing in de verhouding tussen de ondernemer en de consument.

Voor wat betreft de opzegtermijn in de tussen partijen gesloten overeenkomst, oordeelt de commissie als volgt. De laatstelijk gesloten overeenkomst dateert van 4 maart 2019, waarin in artikel 5 is opgenomen dat een opzegtermijn van twee maanden geldt en alleen per de eerste van de maand kan worden opgezegd. De commissie beschouwt deze bepaling in de overeenkomst als een standaardbepaling. Of met andere woorden: ondanks dat de bepaling in de overeenkomst staat, beschouwt zij dit toch als een (soort van) algemene voorwaarde, zijnde geen ‘kernbeding’ dat de kern van de overeengekomen prestatie raakt en dat speciaal tussen partijen zo is afgesproken en onderhandelbaar was. Het lijkt de commissie niet waarschijnlijk dat hiervan sprake was. Hierover is door de ondernemer ook niets gesteld. Dat vastgesteld hebbende, mag de ondernemer sinds de invoering van de Wet Van Dam, nu vastgelegd in de artikelen 6:236 en 237 BW, in beginsel geen opzegtermijn langer dan één maand hanteren voor een standaardbepaling of bepaling in de algemene voorwaarden, tenzij hij daarvoor goede gronden aanvoert. Van een dergelijke grond is de commissie niet gebleken. Voorts mag in beginsel worden opgezegd tegen elk moment van de maand. Dit brengt mee dat de ondernemer de consument niet kan houden aan een opzegtermijn van twee maanden en dat kan worden opgezegd tegen elk moment van de maand. De commissie acht een opzegtermijn van één maand in dit geval ook redelijk. De commissie is daarom van oordeel dat de consument de overeenkomst, met de brief verzonden op 5 april 2019, mocht opzeggen met in achtneming van een maand opzegtermijn, zodat de laatste dag opvang 5 mei 2019 zou zijn geweest. De consument heeft echter ook na 5 mei 2019 gebruik gemaakt van de opvang voor haar dochter [naam] gedurende twee dagen per week. De commissie is met de consument van oordeel dat de consument zich door het samenstel van omstandigheden genoodzaakt heeft gezien de opvang bij de ondernemer te continueren. Immers, de consument kreeg de (vooruit) betaalde maandbijdrage ondanks de opzegging niet terug en de ondernemer bleef in de opzegtermijn van twee maanden volharden. De consument kon hierdoor ook geen overeenkomst met een ander kinderdagverblijf aangaan. Anderzijds is niet meer terug te draaien dat de consument gebruik is blijven maken van de diensten van de ondernemer en heeft zij zich niet goed geïnformeerd toen er een conflict ontstond. De ondernemer, van haar kant, mag bekend worden verondersteld met de – in 2011 ingevoerde – Wet van Dam en de gevolgen die dat heeft voor de opzegtermijn, ook gezien alle publiciteit die daaraan is gegeven in de branche. De ondernemer had de consument in redelijkheid dan ook niet in de situatie mogen brengen dat zij moest kiezen tussen haar geld kwijt zijn of het tegen haar zin na 5 mei 2019 continueren van de opvang bij de ondernemer. Alles afwegende acht de commissie het redelijk en billijk dat de ondernemer aan de consument vergoedt hetgeen zij na de opzegging voor de opvang van haar zoon [naam] heeft betaald en 50% van hetgeen zij na de opzegging voor haar dochter [naam] heeft voldaan. Dit komt neer op een bedrag van € 2.100,–, hetgeen de ondernemer aan de consument zal dienen te vergoeden. De klacht is in zoverre dan ook gegrond.

Voor wat betreft het betoog van de consument dat sprake zou zijn geweest van een betaalde borg, merkt de commissie het volgende op. Een borg is een bedrag aan geld, ter borging dat er wordt betaald of ter vereffening van schade. In dit geval stelt de commissie vast dat er sprake is geweest van vooruitbetaling en niet van een borg. Dit volgt uit de bewoordingen van artikel 4 van de algemene voorwaarden (“Payment is due in advance on the first day of the month for the following month of day care.”). De consument is volgens het contract aan deze vooruitbetaling gebonden.
De ondernemer dient aan het einde van de overeenkomst het eventueel teveel betaalde bedrag te retourneren. De klacht over de borg is ongegrond.

Voor wat betreft de prijsverhoging per 2019 heeft de consument pas in de na de zitting aan de commissie verstuurde stukken het standpunt ingenomen dat de ondernemer daarvoor nog een terugbetaling aan de consument dient te verrichten. Nu noch in de bij de commissie ingediende klacht noch tijdens de zitting de consument dat standpunt heeft ingenomen, maakt dit punt geen onderdeel uit van de klacht. De aanvullende stellingen in de naderhand toegestuurde stukken kunnen dit niet alsnog bewerkstellingen. De consument heeft tijdens de zitting aangegeven dat de in februari 2019 teveel betaalde € 100,–onderdeel uitmaakt van haar vordering. De consument heeft na de zitting nog stukken toegestuurd. Uit die stukken is voor de commissie niet af te leiden dat in februari 2019 € 100,– te veel zou zijn betaald. Nu de ondernemer dit voorts heeft betwist, wijst de commissie deze klacht af.

Tijdens de zitting heeft de consument verder bevestigd dat de in het vragenformulier vermelde klacht over de veiligheid van de babygroep geen oordeel behoeft. Hiervan heeft zij in het vragenformulier enkel melding gemaakt, omdat dit mede aanleiding voor haar was om de overeenkomst met de ondernemer op te zeggen. Hetgeen verder nog is aangevoerd kan onbesproken blijven, nu dit niet tot een andere beslissing zal leiden. Nu de klacht (grotendeels) gegrond wordt verklaard, ziet de commissie aanleiding om te bepalen dat de ondernemer het klachtengeld aan de consument dient te vergoeden.

Derhalve wordt als volgt beslist.

Beslissing
De commissie

verklaart de klacht (voor wat betreft de opzegging) gegrond;
bepaalt dat de ondernemer aan de consument een bedrag dient te vergoeden van € 2.100,–;
bepaalt dat de ondernemer overeenkomstig het reglement van de commissie aan de consument het klachtengeld ten bedrage van € 25,– dient te vergoeden;
bepaalt dat betaling dient plaats te vinden binnen een maand na de verzenddatum van dit advies;
wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus beslist op 8 oktober 2019 door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit mevrouw mr. drs. E.I.P.M. Weijnen, voorzitter, de heer mr. P.P. van der Neut en mevrouw drs. J.W. Rutjens MPA, waarbij mevrouw mr. B.J. van Gent als plaatsvervangend secretaris fungeerde.