Commissie: Kinderopvang
Categorie: Overeenkomst
Jaartal: 2022
Soort uitspraak: bindend advies
Uitkomst: Ongegrond
Referentiecode:
141882/147262
De uitspraak:
Waar gaat de uitspraak over
Toen de consument een opvangovereenkomst afsloot met de ondernemer werd hem aangeraden om een duurdere overeenkomst te nemen omdat er dan gebruik kon worden gemaakt van een regeling om buiten de vaste uren extra opvang aan te vragen. In november 2021 heeft de ondernemer per e-mail aangegeven deze regeling per direct te stoppen. Volgens de consument is dit contractbreuk. De consument eist dat hij per direct weer gebruik kan maken van de regeling voor extra opvanguren. De ondernemer stelt dat er in de voorwaarden en de huisregels duidelijk beschreven staat dat de regeling voor extra opvanguren een extra service is op basis van beschikbaarheid en personeel. Door de coronapandemie nam de werkdruk voor de medewerkers van de ondernemer en het personeelstekort toe, en om te voorkomen dat de opvang dicht moest heeft de ondernemer maatregelen genomen, zoals het stopzetten van de regeling voor extra opvanguren. De ouders zijn hierover ook steeds geïnformeerd. De commissie oordeelt dat de ondernemer niet tekort is geschoten, in het nakomen van zijn verplichtingen tegenover de consument, omdat hij in zijn handelen geprobeerd heeft de werkdruk te verlichten om zo de opvang open te houden. De klacht is ongegrond.
Volledige uitspraak
Onderwerp van het geschil
Het geschil betreft de tijdelijke beëindiging door de ondernemer van de door hem geboden extra service om buiten de vaste opvanguren om extra opvang aan te vragen.
Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken en naar hetgeen zijn vertegenwoordiger tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.
1.
De ondernemer heeft in een e-mailbericht aan de ouders van 27 november 2021 aangegeven dat per direct geen gebruik meer gemaakt kon worden van de regeling om buiten de vaste uren om extra opvang aan te vragen. De ondernemer stelt dat die regeling een extra service is en dat hij daarom zonder aankondiging en consequenties kan bepalen dat ouders daarvan geen gebruik meer kunnen maken. Die regeling staat echter niet als extra service vermeld in de opvangovereenkomst, maar in de “[naam gids ondernemer]” waarnaar in deze overeenkomst verwezen wordt.
De ondernemer heeft de consument bij het afsluiten van de overeenkomst aangeraden om een duurdere overeenkomst te nemen omdat hij dan gebruik kon maken van die regeling. Nu de ondernemer heeft aangegeven dat van die regeling geen gebruik meer gemaakt kan worden, is er sprake van eenzijdige contractbreuk.
2.
De ondernemer heeft ook contractbreuk gepleegd door het tegoed aan niet genoten opvanguren niet op te sparen. Daarvoor had de ondernemer geen reden en zijn argument dat het nog onzeker is hoe de situatie straks is, is volgens de consument onvoldoende.
De consument verzoekt de commissie uitspraak te doen of er inderdaad sprake is van contractbreuk, te beslissen dat de ondernemer het per direct weer mogelijk maakt dat de consument extra opvanguren kan aanvragen. Indien de ondernemer om zwaarwegende redenen geen extra opvanguren kan aanbieden zonder dat hij daarvoor extra personeel hoeft in te zetten, dan verlangt de consument een passende (financiële) compensatie van de ondernemer. Tevens verlangt de consument een compensatie voor de nu al verloren uren/onmogelijkheid om extra uren aan te vragen en dat de consument de niet-gebruikte uren kan opsparen conform de afspraak.
Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken en naar hetgeen hij tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.
Op 8 mei 2020 hebben partijen met elkaar een opvangovereenkomst gesloten, ingaande 26 mei 2020 voor buitenschoolse en voorschoolse opvang van de zoon van de consument gedurende drie dagen per week. Toen met de opvang van de zoon werd gestart, was er sprake van een coronapandemie. De eerste lockdownperiode voor buitenschoolse opvang duurde van 16 maart 2020 tot 7 juni 2020. In die periode heeft de ondernemer alleen noodopvang aangeboden aan kinderen van ouders met een cruciaal beroep. Ook de zoon van de consument heeft gebruik kunnen maken en ook gemaakt van de noodopvang, omdat ten minste een van zijn ouders een cruciaal beroep had. In september 2021 is deze overeenkomst ten aanzien van de voorschoolse opvang met ingang van 5 oktober 2021 in die zin gewijzigd dat de voorschoolse opvang in plaats van op drie dagen nog op één dag zou plaatsvinden.
In de opvangovereenkomst wordt verwezen naar de algemene voorwaarden en de huisregels van de ondernemer. Er wordt duidelijk onderscheid gemaakt tussen de algemene voorwaarden en de huisregels. De algemene voorwaarden worden uitdrukkelijk van toepassing verklaard op de overeenkomst, terwijl de ouder in de overeenkomst verklaart met de huisregels bekend te zijn. De ondernemer heeft de huisregels uitgewerkt in de “[naam gids ondernemer]”, een praktische informatie voor ouders/verzorgers.
Op pagina 18 van deze gids staat beschreven hoe met extra dagen en opvang op andere dagen wordt omgegaan. Nadrukkelijk staat hier vermeld dat het een extra service betreft mits er plek is en geen inzet van extra medewerkers nodig is. Er is geen sprake van een gegarandeerde plek. Het is aan de ondernemer om te beoordelen of deze extra service kan worden verleend. Het is een service, maar geen recht. Daaruit volgt dat de extra service geen onderdeel is van de reguliere afspraken over de opvang die in de opvangovereenkomst is genoemd. In de opvangovereenkomst is vermeld dat deze alleen betrekking heeft op de daarin gespecificeerde opvangdagen en -tijden en dat extra afgenomen opvang achteraf in rekening wordt gebracht. Uit een en ander volgt dat opvang op andere momenten dan in de overeenkomst gespecificeerd geen onderdeel vormen van de overeenkomst.
De aanhoudende coronasituatie leidde tot zeer bijzondere en zware omstandigheden waarin pedagogisch medewerkers van de ondernemer moesten werken. Bij kinderen en pedagogisch medewerkers was met regelmaat sprake van besmettingen bij hen zelf, thuis of bij nauwe contacten. Dit zorgde voor continue ontregeling van de samenstelling van groepen en beperkingen aan inzetbaarheid van medewerkers. Het ziekteverzuim was als gevolg daarvan inmiddels verdubbeld. De onderbezetting leidde tot een forse toename van de werkdruk bij de medewerkers. Er waren dan ook zwaarwegende redenen om de werklast waar mogelijk te verminderen en om zoveel mogelijk continuïteit in de opvang op de overeengekomen dagen voor ouders te kunnen blijven bieden. Het streven van de ondernemer was gericht op het openhouden van groepen en het nakomen van verplichtingen tegenover alle ouders. Daarvoor moest de ondernemer maatregelen nemen.
Onderdeel van die maatregelen waren het stopzetten van de service voor extra aanvragen en het niet inzetten van afwezigheidstegoeden. Deze aanvragen zorgden namelijk voor een extra belasting en extra inzet van medewerkers. Daar was geen ruimte voor. De ondernemer heeft continu de ouders hierover geïnformeerd en deze problematiek is ook besproken in de centrale oudercommissie, die de keuze voor die maatregelen heeft onderschreven. De ondernemer heeft tot nu toe kunnen voldoen aan de uitgangspunten van de BKR door inzet van medewerkers vanwege een lagere aanwezigheid van kinderen op groepen. Daarnaast had het feit dat aanvragen voor extra aanwezigheid en afwezigheidstegoeden niet ingezet zijn een positief effect op de bezetting en dus op de dienstverlening. Dit beperkte de werkdruk en nog meer de uitval van medewerkers, waardoor medewerkers ook op een andere groep of locatie ingezet konden worden en sluiting van groepen kon worden voorkomen. De impact van het sluiten van groepen was voor ouders en voor de ondernemer vele malen groter dan het tijdelijk niet verlenen van de service voor het kunnen doen van aanvragen voor extra opvang en de inzet van afwezigheidstegoeden.
De ondernemer is van mening dat hij op een zorgvuldige wijze zijn contractuele verplichtingen is nagekomen. Van een eenzijdige contractbreuk is dan ook geen sprake. Voor de ondernemer bestaat geen verplichting om een passende compensatie te bieden voor (op eigen initiatief) niet genoten opvang en evenmin een verplichting om eventuele opbouw van afwezigheidstegoeden te doen plaats vinden. Zo nodig doet de ondernemer een beroep op artikel 15.1 van de algemene voorwaarden waarin zijn recht om de opvangovereenkomst eenzijdig te wijzigen verwoord is.
De ondernemer heeft op alle, in de opvangovereenkomst genoemde dagen opvang, inclusief noodopvang, geboden. Dat de zoon niet op alle overeengekomen dagen gebruik heeft gemaakt van de opvang en dat daardoor afwezigheidstegoeden zijn opgebouwd, is een keuze geweest van de consument. Door de grote complexiteit rond de benodigde inzet van medewerkers op een groep en de hoge werkdruk is er geen plek beschikbaar voor extra opvang. Het opbouwen van afwezigheidstegoeden, heeft geen toegevoegde waarde als deze niet ingezet kunnen.
Er is geen grond voor het verzoek van de consument om compensatie voor het niet kunnen inzetten van een afwezigheidstegoed. De opgebouwde afwezigheidstegoeden die niet ingezet zijn, vervallen na 28 dagen. Het betreft hier een service, geen recht en er is geen sprake van een financiële compensatie bij het vervallen van een tegoed.
De service voor extra opvang en afwezigheidstegoeden is niet specifiek gekoppeld aan een schoolweken- of 52-weken-pakket. De consument verwijst naar een “duurder” contract. Onduidelijk is wat daar mee bedoeld wordt. Het door de consument afgesloten pakket is niet duurder. De bruto uurprijs is zelfs lager dan het uurtarief van een schoolwekenpakket. Het 52-weken-pakket kent méér uren omdat de uren in de vakanties ook zijn inbegrepen op vaste opvangdagen.
Bovendien is de ondernemer van mening dat de klacht van de consument niet-ontvankelijk is, omdat de consument de klachttermijn van twee maanden ruimschoots heeft overschreden en daarmee niet-ontvankelijk is voor de geschillencommissie. Volgens de klachtenregeling van de ondernemer is de uiterste termijn waarbinnen een klacht ingediend kan worden, twee maanden na het ontstaan van de klacht. Volgens de algemene voorwaarden moet een klacht worden ingediend binnen bekwame tijd nadat de ouder het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, waarbij een termijn van twee maanden na ontdekking tijdig is.
Het bericht van 27 november 2021 waaraan de consument refereert is in lijn met eerdere communicatie en maatregelen die door de ondernemer zijn gedaan is. Er is dan ook geen sprake van een nieuwe situatie. Toen de consument zijn klacht op 28 november 2021 bij de ondernemer indiende, was hij al lange tijd bekend met het feit dat de inzet van de extra service met betrekking tot het aanvragen van extra dagdelen en het inzetten van afwezigheidstegoeden (in perioden) door met name aan corona en de arbeidsmarkt gerelateerde inzet van medewerkers niet meer mogelijk was. Zo heeft de ondernemer op 6 juni 2020, kort na de start van de opvang van de zoon, op het ouderportaal een bericht geplaatst dat het doen van aanvragen weer mogelijk werd en was het doen van aanvragen van extra dagen, of het inzetten van het afwezigheidstegoed in de periode van 31 mei 2021 tot 9 juli 2021 niet mogelijk.
Beoordeling van het geschil
De commissie heeft op grond van de door partijen overgelegde stukken en hetgeen zij tijdens de mondelinge behandeling naar voren hebben gebracht, het volgende overwogen.
Het niet-ontvankelijkheidsverweer
Allereerst dient de commissie het verweer van de ondernemer te beoordelen dat de consument zijn klacht ruimschoots buiten de klachttermijn bij hem heeft ingediend. Als dit verweer slaagt en de consument niet ontvankelijk is in zijn klacht dan komt de commissie niet meer toe aan een inhoudelijke beoordeling van de klacht.
Bij e-mailbericht van 27 november 2021 heeft de ondernemer aan de ouders/verzorgers van de kinderen aan wie hij kinderopvang aanbood, onder meer – zakelijk weergegeven – meegedeeld dat er minder pedagogisch medewerkers op de kinderopvanggroepen ingezet kunnen worden als gevolg van een toename van coronabesmettingen onder zijn medewerkers en hun gezinnen en dat hij daardoor het besluit heeft moeten nemen dat extra opvangdagen en ruilen van opvangdagen niet meer mogelijk is tot tenminste 8 januari 2022. Tegen dat besluit heeft de consument bij e-mailbericht van 28 november 2021 bij de ondernemer een klacht ingediend.
Zowel de klachtenregeling als de algemene voorwaarden van de ondernemer gaan uit van een klachttermijn van twee maanden. Volgens de klachtenregeling gaat die termijn in vanaf het moment dat de klacht is ontstaan en volgens de algemene voorwaarden vanaf het moment dat de ouder het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijze had behoren te ontdekken.
Een klacht is een uiting van ontevredenheid van de consument over een gedraging van de ondernemer in het kader van de opvangovereenkomst. Uitsluitend de perceptie van de consument bepaalt of er sprake is van (het ontstaan van) een klacht of van (de aanwezigheid van) een gebrek in de uitvoering van de overeenkomst, los van de vraag of die perceptie later al dan niet terecht blijkt te zijn. Voor de consument ontstond de klacht na kennisneming van het besluit van de ondernemer zoals vermeld in diens e-mailbericht van 27 november 2021. Dat besluit heeft de consument aangemerkt als niet-nakoming dan wel gebrekkige nakoming van de opvangovereenkomst door de ondernemer, hetgeen hij klachtwaardig achtte. Door vervolgens op 28 november 2021 tegen dat besluit een klacht in te dienen bij de ondernemer, is de consument binnen de klachttermijn van twee maanden gebleven. Het standpunt dat de ondernemer inneemt ten aanzien van de overschrijding van de klachttermijn volgt de commissie niet. De uitvoering van een opvangovereenkomst is een doorlopend proces van handelingen en/of gedragingen op telkens verschillende momenten. Elk van die handelingen en/of gedragingen is onderworpen aan het klachtrecht van de consument. De consument zal telkens van geval tot geval aan de hand van concrete omstandigheden (mogen) bepalen of hij reden ziet een klacht tegen de ondernemer in te dienen. Kennelijk heeft de consument geen reden gezien om te klagen over eerdere besluiten van de ondernemer over het (tijdelijk) beëindigen van de extra service. De commissie acht de consument dan ook ontvankelijk in zijn klacht.
De (inhoud van de) overeenkomst
Partijen twisten over de vraag of de extra service al dan niet tot de inhoud van de overeenkomst behoort. In de opvangovereenkomst is vermeld dat het huisreglement van de ondernemer is te vinden in de “[naam gids ondernemer]” en dat de consument met de ondertekening van de overeenkomst heeft verklaard met het huisreglement bekend te zijn. In deze context oordeelt de commissie dat het huisreglement niet tot de inhoud van de overeenkomst behoort. Echter door in de overeenkomst te verwijzen naar het huisreglement, waarin is vermeld dat extra kinderopvang bij wijze van extra service wordt gehonoreerd mits er plek is en geen extra medewerker ingezet hoeft te worden, heeft de ondernemer bij de consument wel het vertrouwen opgewekt de extra service onder de gestelde voorwaarden te verlenen en daarmee een voorwaardelijke verplichting in het leven geroepen naast zijn verplichtingen waartoe hij zich in de overeenkomst heeft verbonden.
De ondernemer heeft de stelling van de consument dat hij de consument heeft aangeraden een duurdere overeenkomst af te sluiten omdat deze dan gebruik kon maken van de extra service gemotiveerd betwist. Hoewel het op haar weg lag, heeft de consument op deze betwisting niet meer gereageerd; laat staan inhoudelijk weerlegd. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat het standpunt van de ondernemer juist is.
De tijdelijke beëindiging van de extra service
De ondernemer heeft de extra service op 27 november 2021 beëindigd tot ten minste 8 januari 2022 omdat hij minder pedagogisch medewerkers op de kinderopvanggroepen kan inzetten als gevolg van een toename van coronabesmettingen onder zijn medewerkers en hun gezinnen. De consument heeft de stelling van de ondernemer niet betwist dat hij een personeelsprobleem had en dat de tijdelijke beëindiging van de extra service een positief effect heeft gehad op de beperking van de werkdruk en de uitval van medewerkers. Hierdoor konden de(ze) medewerkers ook op een andere groep of locatie ingezet worden en kon sluiting van groepen worden voorkomen. De ondernemer heeft door de tijdelijke beëindiging van de extra service het meer algemene belang van het voorkomen van sluiting van groepen laten prevaleren boven het verlenen van de extra service. Naar het oordeel van de commissie is de ondernemer door te handelen zoals hij heeft gehandeld niet toerekenbaar te kort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen tegenover de consument. De commissie acht de klacht van de consument dan ook ongegrond.
Het verzoek van de consument
De consument heeft om herstel van de extra service en om toekenning van een schadevergoeding verzocht. Voor dat herstel en die toekenning is – nu het gaat om een contractuele verhouding – vereist dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie). Hiervoor heeft de commissie overwogen dat zij de klacht van de consument ongegrond acht. Daarmee is niet vastgesteld dan wel niet aannemelijk geworden dat de ondernemer tegenover de consument toerekenbaar is tekortgekomen. Ook voor het overige is niet gebleken van enig onrechtmatig handelen. Nu niet voldaan is aan een van de vereisten voor herstel en toekenning van een schadevergoeding, dient het desbetreffende verzoek van de consument afgewezen te worden.
Beslissing
De commissie:
– verklaart de klacht van de consument ongegrond;
– wijst het verzoek tot schadevergoeding af.
Aldus beslist op 8 april 2022 door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit de heer mr. J.M.P. Drijkoningen, voorzitter, de heer drs. T. Blom en mevrouw mr. M. Stroetenga, leden, in aanwezigheid van de heer mr. L.G.H. Cox, secretaris.