Commissie: Waterrecreatie
Categorie: (non)conformiteit
Jaartal: 2022
Soort uitspraak: bindend advies
Uitkomst: Ongegrond
Referentiecode:
137165/146728
De uitspraak:
Waar gaat de uitspraak over?
De consument stelt ter zake van een tussentijds beëindigde overeenkomst van aanneming van werk, dat de ondernemer de gemaakte afspraken niet voortvarend genoeg en niet goed is nagekomen. Bovendien is naar zeggen van de consument (corrosie)schade ontstaan in de gangboorden doordat het schip buiten is gestald. De ondernemer betwist de vordering van de consument. De commissie stelt vast dat er een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. De commissie oordeelt dat de consument geen rechtsgeldige reden had om de overeenkomst te beëindigen. Daarnaast is er nog geen sprake van verzuim van de ondernemer. De commissie constateert dat onweersproken is gesteld dat de consument na het vrijgeven van het schip en voorafgaand aan het deskundigenonderzoek niet onmiddellijk bij de ondernemer heeft geklaagd of schade en zelf herstelwerkzaamheden heeft verricht. De deskundige was door de werkzaamheden van de consument niet langer in staat de door ondernemer bestede tijd aan het meerwerk te bepalen, noch de kwaliteit van de door ondernemer uitgevoerde werkzaamheden vast te stellen, zowel wat betreft de werkzaamheden uit de offerte, als die van het meerwerk. De gevolgen in deze procedure dienen voor rekening en risico van de consument te komen. De klacht is ongegrond.
De uitspraak
Voorgeschiedenis
De commissie verwijst voor haar bevoegdheid en het verloop van de procedure naar haar voorbeslissing van 22 maart 2022, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.
Bij deze beslissing heeft de commissie een onderzoek gelast door een door het secretariaat van de commissie aan te wijzen onafhankelijk deskundige. Deze deskundige diende onderzoek te doen naar de deugdelijkheid van de door de ondernemer verrichte werkzaamheden aan het schip en naar eventuele (corrosie)schade ontstaan door regen in de gangboorden, zoals door de consument gesteld.
Tevens is de deskundige verzocht om een beoordeling te geven van wat de ondernemer in redelijkheid in rekening kan en mag brengen voor de wel verrichte werkzaamheden, en over het aantal arbeidsuren en materialen dat vereist zou zijn geweest in het geval de ondernemer de overeengekomen werkzaamheden (inclusief meerwerk) zou hebben mogen afmaken, en welke kosten de ondernemer dus zijn bespaard.
Onderwerp van het geschil
Het geschil betreft de afrekening van de tussentijds beëindigde overeenkomst van aanneming van werk, alsmede meerwerk en eventuele schade aan het schip door stalling in de buitenlucht.
Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar hetgeen daarover in de voorbeslissing is vermeld. In de kern komt dit erop neer dat de consument stelt dat de ondernemer de gemaakte afspraken niet voortvarend genoeg en niet goed is nagekomen. Bovendien is naar zeggen van de consument (corrosie)schade ontstaan in de gangboorden doordat het schip buiten is gestald. In aanvulling daarop heeft de consument na de genoemde voorbeslissing zakelijk weergegeven nog het volgende naar voren gebracht.
De consument heeft bij bericht van 1 juni 2022 gereageerd op het rapport van de deskundige. Volgens de consument wordt in het deskundigenrapport geen antwoord gegeven op de vraagstelling van de commissie. De afspraak met de oorspronkelijk aangewezen deskundige kon niet doorgaan. De staat van het schip is daarom op 19 maart 2022 vastgesteld door een technisch inspecteur, waarbij foto’s en een film zijn gemaakt. Het onderzoek door de deskundige vond op 16 mei 2022 plaats. Aan de deskundige is een foto- en filmserie geleverd van de staat waarin de consument het schip op 19 maart 2022 terug heeft gekregen met daarop duidelijk de staat van het schip, de corrosie. Aan de deskundige is uiteengezet welke werkzaamheden de consument heeft verricht en welke toebehoren kapot waren. Volgens de consument heeft de deskundige dit materiaal niet bekeken en is deze uitgegaan van de staat van het schip zoals het er op 16 mei 2022 bij stond. De deskundige heeft ook geen melding gemaakt van de kapotte onderdelen en verdere schade die er is vastgesteld door de expert van de consument en de verdere kosten die zijn gemaakt door de consument zoals het weer in het water takelen van het schip.
Ter onderbouwing van zijn schade heeft de consument facturen overgelegd voor vervanging van het drinkwaterfilter ad € 39,50, de marifoonantenne ad € 119,– en de reparatie van de watertank ad € 1.990,45. Tevens is een door de deurwaarder opgemaakt ‘Rapport staat van teruggave’ d.d. 19 maart 2022 (opgemaakt d.d. 3 december 2022) overgelegd.
Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar hetgeen daarover in de voorbeslissing is vermeld. In de kern komt dit erop neer dat de ondernemer de vordering van de consument betwist. In aanvulling daarop heeft de ondernemer na de genoemde voorbeslissing zakelijk weergegeven nog het volgende naar voren gebracht.
De ondernemer heeft bij bericht van 16 mei 2022 laten weten zich niet te kunnen vinden in de wijze waarop het deskundigenonderzoek is verlopen. Aan de gemachtigde van de ondernemer is niet toegestaan om bij het horen van de consument door de deskundige aanwezig te zijn. Daarmee is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden.
De ondernemer heeft bij bericht van 30 mei 2022, door de commissie ontvangen op 31 mei 2022, gereageerd op het rapport van de deskundige. De deskundige heeft niet beschreven dat het onderzoek niet geheel kon worden uitgevoerd, noch wat daarvan de oorzaak was.
De deskundige heeft met de consument voor de zitting eenzijdige afspraken gemaakt over de inrichting van het onderzoek en de schouw, zonder overleg met ondernemer of diens gemachtigde. Ook werd ondernemer en diens gemachtigde niet voor het onderzoek en de schouw in kennis gesteld van de betreffende afspraken.
De schade aan de schroef is niet veroorzaakt door een touw, zoals de deskundige vermeldt in het rapport.
Demontage van het roer en de schroef waren noodzakelijk om een niet te ontwarren visnet rond de schroef te verwijderen. Dit betreft eveneens meerwerk dat afzonderlijk op factuur ‘0219’ is opgenomen.
De gestelde schade dient, zo die zou hebben bestaan, als door consument zelf veroorzaakt te worden aangemerkt. Het feit dat voordat de door de commissie benoemde deskundige die schade kon opnemen, reeds was hersteld, komt voor eigen risico en rekening van consument. Het materiaal van de niet bij naam genoemde technisch expert van consument (foto’s en film op USB-stick) mag niet in het aanhangige geschil worden toegelaten.
De ondernemer verzoekt de commissie de klacht van de consument ongegrond te verklaren, met
veroordeling van de consument in de kosten van dit geschil, waaronder het salaris van de gemachtigde.
Beoordeling van het geschil
De commissie heeft het volgende overwogen.
Voortgezette behandeling
Voordat de commissie aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil toekomt, heeft zij zich eerst te buigen over het bezwaar dat de consument heeft gemaakt tegen de voortgezette behandeling ter zitting nu de raadsvrouw van de consument niet aanwezig kon zijn. Er ontstaat volgens de consument een ongelijk speelveld nu de consument zich ter zitting niet door zijn raadsvrouw heeft kunnen laten bijstaan, terwijl de ondernemer dat wel kon.
De commissie volgt de consument niet in zijn bezwaar. De commissie overweegt daarbij dat de consument in deze procedure mevrouw [naam gemachtigde] als zijn gemachtigde heeft aangewezen en niet zijn raadsvrouw. Bij bericht van 7 december 2022 is de consument zorgvuldigheidshalve verzocht aan te geven wie zijn raadsvrouw was en of de commissie haar diende aan te gaan schrijven of dat [gemachtigde] de in deze zaak aan te spreken persoon, derhalve de gemachtigde, diende te blijven. Van die gelegenheid is geen gebruik gemaakt. De commissie meent onder deze omstandigheden dat het enkele feit dat naast de aangewezen gemachtigde niet tevens een niet met name genoemde raadsvrouw aanwezig kon zijn, niet tot de conclusie leidt dat er in deze procedure sprake is van een ongelijk speelveld. De consument heeft zich bij kunnen laten staan door zijn gemachtigde en heeft dat ook gedaan en is door de afwezigheid ter zitting van zijn raadsvrouw niet in zijn procesbelang geschaad. De commissie wijst dit bezwaar dan ook van de hand.
Daags voor de zitting ingebrachte stukken
De commissie heeft zich vervolgens te buigen over de vraag of door de ondernemer op 13 december 2022, derhalve daags voor de hoorzitting, overgelegde stukken in de procedure betrokken mogen worden. De commissie constateert met de consument dat de stukken rijkelijk laat zijn ingebracht. De commissie wijst erop dat de termijn van zeven dagen geen fatale termijn is en dat de beoordeling of stukken al dan niet in de procedure kunnen worden betrokken aan de commissie is. De consument heeft in dit geval ter zitting aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de inhoud van de stukken en heeft daar ter zitting ook inhoudelijk op gereageerd.
Onder die omstandigheden acht de commissie de consument niet in zijn procesbelang geschaad. Zij acht de overgelegde documenten toelaatbaar en passeert dan ook het bezwaar van de consument tegen de termijnoverschrijding.
Dan komt de commissie nu aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil toe. De commissie onderscheidt de volgende klachtonderdelen die zij achtereenvolgens zal bespreken:
• de afrekening van de tussentijds beëindigde overeenkomst van aanneming van werk, alsmede meerwerk;
• eventuele schade aan het schip door stalling in de buitenlucht.
Deskundigenonderzoek
Voor de beoordeling van het geschil is allereerst van belang het onderzoek dat door de deskundige is uitgevoerd en de rapportage die daarover is uitgebracht. De commissie heeft kennisgenomen van de bezwaren die beide partijen hebben gemaakt tegen het deskundigenonderzoek. De commissie ziet in deze bezwaren geen aanleiding om aan de bevindingen en conclusies van de deskundige te twijfelen en neemt deze dan ook over.
Zij licht dit als volgt toe. De ondernemer heeft er bezwaar tegen gemaakt dat het onderzoek buiten zijn aanwezigheid heeft plaatsgevonden en dat hij daarover niet dan wel onvoldoende is geïnformeerd. De commissie zou geen acht mogen slaan op die onderdelen uit het rapport die zijn gebaseerd op door de consument tijdens het onderzoek verstrekte informatie. De commissie deelt deze bezwaren, maar heeft geen aanleiding te veronderstellen dat het onderzoek door deze gang van zaken ondeugdelijk is uitgevoerd c.q. tot een ander resultaat heeft geleid, waardoor de ondernemer in zijn belang geschaad zou zijn. Nu de ondernemer bovendien in de gelegenheid is gesteld op het rapport van de deskundige te reageren en zich aan de inhoud daarvan heeft geconformeerd, passeert de commissie dit bezwaar. De ondernemer heeft voorts bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van een USB-stick. Deze stick is door de commissie niet in het dossier aangetroffen dus dit bezwaar kan verder onbesproken blijven.
Volgens de consument is het deskundigenrapport incompleet, omdat hij geen gebruik gemaakt zou hebben van door de consument aangeleverd materiaal. Wat daar ook van zij, de commissie constateert dat het de consument vrij stond om het materiaal (alsnog) zelf in het geding te brengen, hetgeen kennelijk niet is gebeurd.
De consument heeft voorts aangegeven dat de deskundige geen melding heeft gemaakt van kapotte onderdelen. Over deze onderdelen heeft de consument echter bij het in ontvangstnemen van het schip op 19 maart 2022 niet geklaagd.
Klacht over afrekening en meerwerk
De commissie stelt vast dat de ondernemer op 11 augustus 2021 een offerte voor het uitvoeren van herstelwerkzaamheden heeft uitgebracht. Daar is door de consument op enig moment akkoord op gegeven. Daarmee is naar het oordeel van de commissie een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. Op 1 november 2021 is door de ondernemer een aanvullende offerte voor meerwerk uitgebracht waarvan de ontvangst door de consument schriftelijk is bevestigd. Door de consument wordt betwist dat opdracht is gegeven voor het in de aanvullende offerte aangeduide meerwerk, maar de commissie acht deze betwisting niet dan wel onvoldoende onderbouwd en gaat daaraan voorbij.
De consument heeft de overeenkomst tussentijds eenzijdig opgezegd, althans hij heeft de ondernemer gevraagd zijn werkzaamheden te beëindigen en heeft aangegeven niet te willen betalen, omdat de ondernemer de werkzaamheden niet volgens afspraak uitgevoerd zou hebben en het schip tegen de zin van de consument een aantal dagen buiten heeft gestald. Op grond van artikel 6:265 Burgerlijk Wetboek geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
In dit geval is de commissie van oordeel dat de consument geen rechtsgeldige reden had om de overeenkomst eenzijdig te ontbinden. In de eerste plaats is de vraag of er sprake was van een tekortkoming van de ondernemer nu partijen bij het aangaan van de overeenkomst(en) geen (fatale) datum van oplevering zijn overeengekomen. Nadien heeft de ondernemer kennelijk de datum van 1 december 2021 genoemd, maar de ontbinding door de consument vond reeds op of omstreeks 15 november 2021 plaats.
In de tweede plaats is ontbinding van de overeenkomst pas mogelijk als de wederpartij in verzuim is. Van verzuim kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer partijen een harde deadline zijn overeengekomen die is overschreden, de wederpartij tevergeefs in gebreke is gesteld door middel van een (schriftelijke) aanmaning of wanneer de wederpartij zelf laat blijken dat zij haar verplichtingen niet (juist of tijdig) na zal komen. Van dit alles is de commissie hier niet gebleken.
Nu de commissie heeft vastgesteld dat de overeenkomst tussen partijen in stand blijft, blijven de verplichtingen die daar voor partijen over en weer uit voortvloeien in stand. De ondernemer heeft zijn werkzaamheden echter op gezag van de consument niet kunnen afmaken. Onderdeel van de opdracht van de deskundige was dan ook om onderzoek te doen naar de deugdelijkheid van de door de ondernemer verrichte werkzaamheden aan het schip en naar eventuele (corrosie)schade ontstaan door regen in de gangboorden, zoals door de consument gesteld. Tevens is de deskundige verzocht om een beoordeling te geven van wat de ondernemer in redelijkheid in rekening kan en mag brengen voor de wel verrichte werkzaamheden, en over het aantal arbeidsuren en materialen dat vereist zou zijn geweest in het geval de ondernemer de overeengekomen werkzaamheden (inclusief meerwerk) zou hebben mogen afmaken, en welke kosten de ondernemer dus zijn bespaard.
De deskundige heeft het volgende gerapporteerd:
“Er is geen gebrek. Het werk is door de ondernemer niet afgemaakt door conflicten tussen consument en de ondernemer.
2) Nadat de boot uit het water wordt gehesen om binnen in de loods van de ondernemer te plaatsen ontdekt men dat er een touw in de schroef zit. Tevens dat de schroef is beschadigd. Deze schade aan de schroef heeft niets met de aanvaringsschade van doen. Dit moet gezien worden worden als twee aparte schades.
(…)
In de schadevasststelling van de expert van verzekeraar wordt ook een aluminium raamprofiel opgenomen omdat deze licht is beschadigd. Het aluminium raamprofiel wordt niet vernieuwd omdat consument akkoord is dat het zo blijft. Het raamprofiel is echter wel in de schadevaststelling opgenomen. Er blijft op deze post dus geld over. (circa 500,-)”
De commissie constateert dat onweersproken is gesteld dat de consument na het vrijgeven van het schip en voorafgaand aan het deskundigenonderzoek niet onmiddellijk bij de ondernemer heeft geklaagd of schade en zelf herstelwerkzaamheden heeft verricht. Op 16 mei 2020 bij het begin van het onderzoek bleken alle geschuurde verticale delen van de kajuiten, die als meerwerk naast het herstel van de aanvaringsschade, geschuurd, in de primer te worden gezet en afgelakt dienden te worden, door de consument waren afgelakt. Het verweer van de ondernemer op dit punt slaagt. De deskundige was door de werkzaamheden van de consument niet langer in staat de door ondernemer bestede tijd aan het meerwerk te bepalen, noch de kwaliteit van de door ondernemer uitgevoerde werkzaamheden vast te stellen, zowel wat betreft de werkzaamheden uit de offerte, als die van het meerwerk. De gevolgen in deze procedure dienen voor rekening en risico van de consument te komen. Dit betekent dat de commissie de deskundige volgt en de klacht ongegrond acht, met dien verstande dat de werkzaamheden aan het aluminium raamprofiel niet zijn uitgevoerd.
Klacht schade door stalling in de buitenlucht
Ten aanzien van de schade die zou zijn ontstaan na het vrijgeven van het schip overweegt de commissie als volgt.
De deskundige heeft het volgende gerapporteerd:
“De schade die zou zijn ontstaan door het buiten de loods plaatsen door de ondernemer is nihil. Er zou waterschade zijn ontstaan aan de gangboorden en in de bilge van het vaartuig. De bilge heb ik met de consument geinspecteerd. De schade aan het verf systeem is nihil. Ook de schade aan het isolatiemateriaal is nihil. Ook claimt de consument vorstschade aan het drinkwatersysteem van het schip. Dit heb ik niet kunnen constateren omdat het waterdruk systeem nog niet in gebruik is gesteld.”
De commissie stelt allereerst vast dat de consument op het moment van vrijgeven van het schip niet geklaagd heeft bij de ondernemer en ook daarna niet. Zo heeft het schip volgens de consument bij vertrek vol met water gestaan, maar dat is niet bij de ondernemer gemeld en de ondernemer heeft dat dus ook niet kunnen constateren.
De commissie volgt de deskundige in zoverre dat van schade aan de gangboorden en de bilge van het schio als gevolg van het kortstondig in november 2021 buiten de loods plaatsen van het schip, niet is gebleken. In zoverre is de klacht ongegrond.
Ten aanzien van het drinkwatersysteem heeft de deskundige geen uitspraak kunnen doen. De ondernemer heeft de stelling van de consument op dit punt gemotiveerd betwist stellende dat het drinkwatersysteem met antivries was beveiligd. De consument heeft deze betwisting niet dan wel onvoldoende onderbouwd terwijl het na vrijgave van het schip nog heeft gevroren. De consument heeft daar na het vrijgeven van het schip ook niet over geklaagd bij de ondernemer. Vorenstaande betekent dat ook dit klachtonderdeel naar het oordeel van de commissie ongegrond is.
De vorderingen van de consument
Nu de klachten van de consument ongegrond zijn bevonden, zal de commissie de vorderingen van de consument met inachtneming van het rapport van de deskundige ter zake afwijzen.
Om te bepalen wat de consument de ondernemer is verschuldigd neemt de commissie de overeengekomen bedragen als uitgangspunt. Dit betekent dat de consument aan de ondernemer de overeengekomen bedragen verschuldigd is minus € 500,– voor niet uitgevoerde werkzaamheden aan het aluminium raamprofiel.
De commissie komt tot de volgende slotsom:
De consument dient factuur ‘10219’ van 17 november 2021 ad € 3.456,76 (werkzaamheden) te voldoen onder aftrek van een bedrag van € 500,–, derhalve resteert daarvan een bedrag van € 2.956,76. De consument dient tevens de facturen ‘10227’ van 10 december 2021 ad € 799,96 (binnenstalling 15 november 2021 t/m 29 november 2021) en ‘10235’ van 10 januari 2022 ad € 700,65 (buitenstalling tot 10 januari 2022 en huur stallingstrailer) aan de ondernemer te voldoen.
Ter zake van de stallingskosten dient de consument een bedrag van € 18,94 per dag te betalen over de resterende periode van 11 januari 2022 tot 19 maart 2022. Dat zijn in totaal 67 dagen * 18,94 = totaal € 1.268,98.
De in rekening gebrachte rente en incasso ad € 470,68 hoeft de consument niet te voldoen. Deze bedragen zijn door de ondernemer niet onderbouwd c.q. gespecificeerd.
Daarmee komt het totaalbedrag dat de consument aan de ondernemer dient te betalen op € 3456,76 –
€ 500,– + € 799,96 + € 700,65 + € 1268,98 = € 5.726,35
Verdeling in depot gegeven bedrag
De consument heeft in totaal een bedrag van € 6.606,73 in depot bij De Geschillencommissie gestort.
Dit bedrag wordt als volgt verdeeld. Er wordt een bedrag van € 5.726,35 aan de ondernemer overgemaakt. Het restant van € 880,– wordt aan de consument teruggestort.
Tegeneis van de ondernemer
De ondernemer heeft gevorderd dat de consument in de kosten van dit geschil wordt veroordeeld, waaronder het salaris van de gemachtigde. Ingevolge artikel 22 komen de door partijen ter zake van de behandeling van het geschil gemaakte kosten voor hun eigen rekening, tenzij de commissie in bijzondere gevallen anders bepaalt. Van bijzondere omstandigheden is de commissie niet gebleken derhalve wordt deze eis afgewezen.
Hetgeen partijen ieder voor zich verder nog naar voren hebben gebracht, behoeft naar het oordeel van de commissie geen verdere bespreking, nu dat niet tot een ander oordeel kan leiden.
Derhalve wordt als volgt beslist.
Beslissing
De commissie:
• verklaart de klachten ongegrond;
• bepaalt dat het in depot gestorte bedrag als volgt wordt verdeeld: er wordt een bedrag van € 5.726,35 aan de ondernemer overgemaakt. Het restant van € 880,– wordt aan de consument teruggestort;
• wijst af het meer of anders verlangde.
Aldus beslist door de Geschillencommissie Waterrecreatie, bestaande uit de heer mr. J.N. de Blécourt, voorzitter, de heer J. Zetzema, mevrouw mr. M.T. Buiting, leden, in aanwezigheid van de heer mr. D.C.J. Frijlink, secretaris, op 14 december 2022.