Commissie: Garantiewoningen
Categorie: Ontvankelijkheid
Jaartal: 2016
Soort uitspraak: -
Uitkomst: -
Referentiecode:
95488
De uitspraak:
Bevoegdheid arbiters en plaats van arbitrage
De bevoegdheid van de Geschillencommissie Garantiewoningen (hierna te noemen: de commissie) tot beslechting van het geschil berust op een overeenkomst tot arbitrage tussen de ondernemer en de consument met toepasselijkheid van de SWK Garantie- en waarborgregeling, versie 1 januari 2010 en het bijbehorende Garantiesupplement, bestaande uit module I C en II F (hierna te noemen: de garantieregeling). Hierin wordt bepaald dat “alle geschillen …, welke ontstaan naar aanleiding van de koopovereenkomst met toepasselijkheid van de Garantie- en Waarborgregeling van SWK … worden beslecht door arbitrage conform het Geschillenreglement van de Geschillencommissie Garantiewoningen”.
Aldus is voldaan aan de eis van artikel 1021 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
De bevoegdheid van de arbiters om het geschil tussen partijen te beslechten is gezien het vorenstaande gegeven. De arbiters dienen gelet op het bepaalde in artikel 16 lid 1 van het reglement te beslissen als goede personen naar billijkheid, met inachtneming van de tussen partijen geldende voorwaarden.
Als plaats van arbitrage is Den Haag vastgesteld.
Standpunt consument
Voor het standpunt van de consument verwijzen de arbiters naar de overgelegde stukken, in het bijzonder het vragenformulier ontvangen op 16 september 2015. In de kern komen de klachten op het volgende neer.
1. Meerwerk elektra
2. Tekortkomingen badkamer/toilet
3. Schuurdeur (rabatdelen)
4. Ventilatiekanaal (vuil)
5. Beschadigingen trap
6. Overige klachten.
De consument verzoekt de ondernemer te veroordelen tot herstel, betaling van een vervangende of aanvullende schadevergoeding hetzij verlangt hij vervanging of inspectie.
Standpunt ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijzen de arbiters naar de overgelegde stukken, in het bijzonder de memorie van antwoord in conventie, tevens memorie van eis in reconventie van 11 februari 2016. In de kern komt zijn reactie op het volgende neer.
De ondernemer acht de consument niet-ontvankelijk in zijn vordering nu:
1. De klachten zijn verjaard
2. De consument niet binnen een redelijke termijn heeft geklaagd
3. De klachten niet zijn gemeld bij oplevering
4. Er geen sprake is van gebreken.
Inzake de klacht van de schuurdeur verkeert de consument in schuldeisersverzuim.
De ondernemer verzoekt de consument niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van de consument af te wijzen.
De ondernemer vordert in reconventie vrijgave van het bedrag van € 8.500,- dat bij de notaris in depot staat, met vergoeding van de wettelijke rente vanaf 5 april 2013 en onder verbeurte van een dwangsom.
Behandeling van het geschil
Op 18 februari 2016 is aan beide partijen bericht dat, gelet op de door de ondernemer gevoerde formele verweren, de vorderingen en verweren zouden worden behandeld op een zitting met partijen waarbij zowel de behandeling van de formele verweerpunten als de eventuele inhoudelijke behandeling tegelijkertijd kon plaatsvinden. Partijen zijn beide in de gelegenheid gesteld om nog nadere reacties toe te sturen.
Op 12 april 2016 heeft te Den Haag de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van de arbiters, bijgestaan door [naam van de secretaris] fungerend als secretaris. Partijen zijn tijdig en behoorlijk opgeroepen om ter zitting te verschijnen.
Beide partijen zijn ter zitting verschenen en hebben hun standpunten nader toegelicht. De ondernemer werd bijgestaan door zijn gemachtigde en vertegenwoordigd door [naam van de vertegenwoordiger]. Tevens was aan de zijde van de ondernemer aanwezig [naam van de medewerker].
Toelichting ter zitting
Ter zitting heeft de consument onder handhaving van zijn standpunt – in hoofdzaak – nog het volgende aangevoerd.
Alle punten zijn wel degelijk besproken met de ondernemer en er zijn vele toezeggingen gedaan. De personen die dat hebben gedaan, zijn helaas niet op de zitting aanwezig. De consument heeft getracht zich altijd redelijk en billijk op te stellen richting de ondernemer en op een open, eerlijke en constructieve manier te communiceren. De ondernemer meet met twee maten als het gaat om mondelinge afspraken.
De consument heeft enige dagen voor de zitting enkele geluidsfragmenten (en een uitwerking op papier) toegezonden van een opname die hij heeft gemaakt bij de oplevering. Daaruit blijkt duidelijk dat is afgesproken dat de ondernemer nog terug zou komen en ook enkele zaken die niet werden opgenomen in het rapport nog zou herstellen. Uit fragment 3 blijkt dat de heer [naam van de meneer] zegt een punt niet op de lijst te willen hebben. De consument heeft de sleutel aan de heer [naam van de meneer] moeten geven omdat die de vrijdag na oplevering nog punten ging oppakken. Daarna heeft hij pas echt de sleutel in ontvangst genomen en meteen een brief gestuurd. De consument heeft in december 2012 nog een brief geschreven met een opsomming van de resterende punten.
De consument heeft in de brief van 21 februari 2015 bedoeld met de ondernemer te communiceren: “ga je het nog oplossen”. Het verloop van de klachtmeldingen blijkt uit het hele dossier, zelfs al voor oplevering zijn de meeste punten gemeld. De consument vindt het niet meer dan redelijk dat de ondernemer netjes oplevert. Dat de ondernemer zich nu verschuilt achter juridische argumenten stelt de consument teleur. Bovendien is er geen sprake van verjaring nu de consument de klachten via SWK heeft laten lopen. De consument is niet bekend met het bericht van 7 november 2014 van SWK dat door de ondernemer ter zitting wordt getoond.
Inzake klacht 3 (rabatdelen) heeft de consument al voor oplevering geklaagd. Met klacht 3 had de consument ook bedoeld te klagen over het schilderwerk, niet alleen de beveiliging. In de brief van 15 november 2015 heeft de consument dat in de toelichting genoemd. De beveiliging was voor oplevering al een keer hersteld. Toen is de dranger vastgezet in dezelfde gaten. Herstel was ondeugdelijk en om die reden is de dranger wederom los gekomen. Er is toegezegd dat er een band op zou worden geplaatst zodat de deur niet in het kozijn slaat. Dat is nooit gebeurd.
Desgevraagd geeft de consument aan dat de als klacht 6 vermelde “overige klachten” minder belangrijk voor hem zijn. Dat zijn punten die de consument zou hebben laten zitten als de ondernemer de andere afspraken was nagekomen. Nu dat niet het geval is, handhaaft de consument deze klachtpunten. Bij het plafond is weliswaar door de ondernemer herstel uitgevoerd, maar bij het ophangen van de luxaflex bemerkte de consument toch nog verschil in hoogte. De consument kan zich niet herinneren of hij de klacht daarna nog opnieuw heeft gemeld. Hij denkt op 15 mei 2015. Bij de klacht inzake de lekkage geeft de consument aan dat hij niet weet waar het vandaan komt. De consument neemt aan dat indien het weer lekt, hij dit kan melden.
Ter zitting heeft (de gemachtigde van) de ondernemer onder handhaving van zijn standpunt – in hoofdzaak – nog het volgende aangevoerd.
Op 5 april 2013 is het laatste aanbod tot herstel gedaan inzake een aantal resterende klachten en is de ondernemer voor het overige gebleven bij de standpunten die eerder kenbaar waren gemaakt (afwijzing van klachtonderdelen). Soortgelijke berichten zijn ook eerder dan die datum al verzonden. Vanuit de consument is er daarna geen aanmaning/ingebrekestelling geweest. De consument heeft een aantal brieven gestuurd maar die waren te vaag in inhoud om daaruit acties voor de ondernemer uit te herleiden. Ook in de brief van 21 februari 2015 doet de consument enkel een voorstel tot een compromis en verzoekt onderzoek te doen, maar er wordt geen termijn genoemd.
Inzake klacht 3, het onderdeel rabatdelen, is niet binnen een redelijke termijn geklaagd; sterker nog er is überhaupt niet geklaagd over dat punt. Er is geen ingebrekestelling geweest en geen verzuim ingetreden. Voor wat betreft het schilderwerk geldt dat de ondernemer niet is toegelaten om herstel uit te voeren. De beschadiging die zich heeft voorgedaan is voor rekening van de consument. De consument dient eerst die schade te herstellen en daarna kan de ondernemer het schilderwerk (nogmaals) herstellen.
De ondernemer handhaaft zijn standpunt dat hij tegen klacht 6 “overige klachten” geen verweer kan voeren. Voor zover de ondernemer dat kan nagaan is op de punten van de lekkage en het plafond herstel uitgevoerd en daarna zijn er geen klachten meer bekend.
Artikel 7:58 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat klachten direct bij oplevering gemeld moeten worden. Daarna komen de klachten voor rekening van de consument. Op het proces verbaal staat bij het sanitair opgemerkt dat dit in goede staat is aangetroffen en daarvoor heeft de consument getekend. De ondernemer betwist nadrukkelijk dat hij heeft geweigerd punten op het proces verbaal op te nemen.
De ondernemer vraagt zich af wat ten aanzien van de klacht nog de reële schade is voor de consument. De resterende punten zijn in omvang zo gering dat herstel verlangen van de ondernemer bijna als disproportioneel dient te gelden.
De ondernemer toont ter zitting een bericht van 7 november 2014 van SWK. Hierin staat dat de consument sedert 27 mei 2013 zich diverse malen bij SWK heeft gemeld, maar dat SWK tot op dat moment nog niet alle informatie van de consument had ontvangen.
De ondernemer maakt bezwaar tegen de memorie van repliek van meerdere pagina’s die is ingediend door de consument. Hij constateert dat het in strijd zou zijn met het beginsel van hoor en wederhoor indien de arbiters deze memorie in hun oordeel zouden betrekken.
Ten aanzien van de in reconventie gevorderde rente merkt de ondernemer op dat hij die rente uit coulance voorheen niet heeft opgeëist omdat hij steeds heeft getracht het de consument nog naar de zin te maken. Dat de rente toewijsbaar is, blijkt uit de wet (artikel 7:68 Burgerlijk Wetboek).
Uitgangspunten
Voor de beoordeling van het geschil nemen de arbiters, naar aanleiding van het over en weer door partijen gestelde en de overgelegde stukken, het navolgende als uitgangspunt.
In de op 13 december 2011 tussen partijen gesloten koop-/ aannemingsovereenkomst heeft de ondernemer zich jegens de consument onder meer verbonden de woning (af) te bouwen conform de betreffende technische omschrijving en tekening(en) en – voor zover aanwezig – staten van wijzigingen, zoals aangegeven op de bij de koop-/aannemingsovereenkomst behorende situatietekening, zulks naar de eis van goed en deugdelijk werk en met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven. De woning is op 28 november 2012 opgeleverd.
Tevens is op genoemde koop-/aannemingsovereenkomst eerdergenoemde garantieregeling van toepassing verklaard. Op grond van de van toepassing zijnde artikelen van de garantieregeling heeft de ondernemer aan de consument gegarandeerd dat de toegepaste constructies, materialen, onderdelen en installaties onder redelijkerwijs te voorziene externe omstandigheden deugdelijk en bruikbaar zijn voor het doel waarvoor zij zijn bestemd, een en ander voor zover ter zake geen beperkingen zijn opgenomen. Op grond hiervan heeft de ondernemer tevens gegarandeerd dat de woning voldoet aan de toepasselijke eisen van het Bouwbesluit, dat van toepassing is op de verkregen bouwvergunning. Deze normen worden hierna gezamenlijk aangeduid als de garantienormen.
Overeenkomstig artikel 16 lid 2 sub g bevat het arbitrale vonnis, naast de beslissing, in elk geval vaststelling welk gedeelte van het arbitrale vonnis betrekking heeft op die onderdelen van het geschil die vallen onder de SWK Garantie- en Waarborgregeling en welk gedeelte van het vonnis betrekking heeft op die onderdelen van het geschil die geen betrekking hebben op de SWK Garantie- en Waarborgregeling.
Beoordeling
Naar aanleiding van het over en weer door partijen gestelde overwegen de arbiters het volgende.
De arbiters beoordelen eerst de formele weren waar de ondernemer zich op heeft beroepen.
Verjaring
Het meest verstrekkende verweer van de ondernemer is dat de klachten zijn verjaard. Volgens de ondernemer kan de consument door het verloop van de tijd geen aanspraak meer maken op het gevorderde.
De arbiters stellen vast dat in de brief van 5 april 2013 van de ondernemer een aantal klachten definitief wordt afgewezen en inzake een aantal klachten nog nader herstel wordt toegezegd, waaronder één thans aanhangig gemaakte klacht: het schilderen van de schuurdeur. De termijn van verjaring begint te lopen zodra de ondernemer aangeeft het gebrek niet te zullen herstellen dan wel het gebrek heeft hersteld en gereed gemeld. De ondernemer heeft gesteld, en dat is door de consument niet althans onvoldoende betwist, dat de toegezegde werkzaamheden voor 5 april 2013 (of in de periode kort daarna) zijn uitgevoerd, m.u.v. het schilderen van de schuurdeur.
Artikel 7:761 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat “elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd.” De arbiters volgen de ondernemer in zijn betoog dat in de twee jaren volgend op 5 april 2013 de consument geen actie heeft ondernomen waarbij het voor de ondernemer kenbaar zou moeten zijn dat de consument nog aanspraak maakt op herstel. Het beroep van de ondernemer op verjaring slaagt derhalve.
De arbiters overwegen hierbij dat de brief van 21 februari 2015 niet als stuitingshandeling kan worden beschouwd, nu daarin geenszins sprake is van "een schriftelijke aanmaning of mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt" als bedoeld in artikel 3:317 van het Burgerlijk Wetboek. Krachtens dit artikel dient er – kort gezegd – sprake te zijn van een schriftelijke mededeling waarin de consument zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Daarvan is naar het oordeel van de arbiters geen sprake. Ook de tussentijdse meldingen bij SWK zijn niet als zodanig te beschouwen. De verjaringstermijn heeft dus niet opnieuw een aanvang genomen. De arbiters achten de consument op grond daarvan niet-ontvankelijk.
Schuldeisersverzuim
Ten aanzien van het klachtonderdeel ‘schilderwerk schuurdeur’ is dit anders, nu daarover nadien tussen partijen nog wel een briefwisseling heeft plaatsgevonden. Uit de stellingen van partijen volgt dat de ondernemer bereid was het schilderwerk opnieuw te laten uitvoeren maar daaraan de voorwaarde verbond dat de beschadigde kozijnstijl eerst door of vanwege de consument zou worden hersteld. In juni 2014 belanden partijen in een discussie voor wiens rekening en risico de opgetreden beschadiging van de kozijnstijl komt. Tussen partijen is overleg gevoerd en zij hebben hierover schriftelijk met elkaar gecommuniceerd. Op 18 september 2014 herhaalt de ondernemer het aanbod om de schuurdeur opnieuw te (laten) schilderen en geeft de ondernemer de consument een termijn tot 3 oktober 2014 om van het aanbod gebruik te maken, bij gebreke waarvan de ondernemer aankondigt een beroep te zullen doen op schuldeisersverzuim. Ook in zijn verweer in deze procedure doet de ondernemer hierop een beroep.
De door de consument aangevoerde reden voor zijn weigering de ondernemer toe te laten tot herstel is dat er nimmer goed en deugdelijk werk is afgeleverd doordat de deurdranger onvoldoende is en dat er – naar zeggen van een medewerker van de ondernemer – een soort band op zou moeten zitten als extra beveiliging voor maximale opening van de deur. De consument vindt herstel van de beveiliging (dranger) op kosten van de ondernemer nodig voordat er opnieuw geschilderd kan worden.
De arbiters zijn van oordeel dat niet is komen vast te staan dat er voor wat betreft de deurdranger sprake is van een gebrek dat voor rekening van de ondernemer komt. De consument had naar het oordeel van de arbiters geen gegronde reden om herstel met betrekking tot het schilderwerk op de door de ondernemer gestelde voorwaarde te weigeren. Ook de door de consument gegeven toelichting ter zitting heeft de arbiters niet van het tegendeel kunnen overtuigen.
De arbiters zijn van oordeel dat de consument onder voormelde feiten en omstandigheden onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat:
– de ondernemer bereid is geweest – onder betwisting dat er nog sprake is van een gebrek – toch over te gaan tot herstelwerkzaamheden;
– de door de ondernemer verschuldigde prestatie niet mogelijk is zonder medewerking van de consument, in het bijzonder het voorafgaande herstel -op kosten van de consument- van de beschadigde kozijnstijl;
– de consument zijn medewerking niet heeft verleend en hierin ter zitting heeft volhard;
– een rechtvaardiging daarvoor ontbreekt.
De arbiters zijn dan ook van oordeel dat er sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van de consument. De ondernemer is in dat geval niet langer gehouden zijn verbintenis na te komen en de consument kan geen herstel (meer) afdwingen. Dit betekent dan ook dat de arbiters de vordering afwijzen.
In reconventie:
Vrijgeven depot
De arbiters stellen vast dat er nog een bedrag van € 8.500,– bij de notaris in depot staat en dat de consument niet bereid is dit bedrag vrij te geven. Op grond van de Algemene Voorwaarden behorende bij de koop-/aannemingsovereenkomst moet het depotbedrag worden vrijgegeven indien bij een partijen bindende uitspraak is beslist dat het handhaven van een depot niet of niet langer gerechtvaardigd is.
Het depotbedrag biedt de consument zekerheid voor het herstel van gebreken gemeld bij oplevering of binnen 3 maanden na oplevering. De opschorting geldt tot drie maanden na oplevering. Wil de consument het depot na de eerste drie maanden handhaven dan zal hij aan de wettelijke vereisten van 6:262 BW (opschortingsrecht) moeten voldoen. Dat wil zeggen: de ondernemer is zijn verplichtingen nog steeds niet nagekomen en de inhouding is proportioneel.
De arbiters achten – zoals hiervoor bepaald – de consument niet-ontvankelijk in een deel van zijn klachten wegens verjaring en wijzen de andere klacht (het schilderen van bergingsdeur) af wegens schuldeisersverzuim. Deze klachten kunnen derhalve geen grondslag vormen voor de weigering om het depotbedrag vrij te geven. Van gebreken die handhaving van het depot rechtvaardigen is niet gebleken. De arbiters zullen de consument derhalve veroordelen tot vrijgave van het depot binnen de in redelijkheid en billijkheid bepaalde termijn van 14 dagen na datering van dit vonnis.
De gevorderde wettelijke rente over het depotbedrag vanaf 5 april 2013 zal worden afgewezen. De ondernemer heeft erkend dat hij, ondanks het feit dat hij zich reeds op 5 april 2013 op het standpunt heeft gesteld dat alle gebreken waren hersteld dan wel dat klachten terecht werden afgewezen, uit coulance richting de consument heeft nagelaten de wettelijke rente op te eisen, hoewel de Algemene Voorwaarden en artikel 7:768 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek daarvoor wel een grondslag bieden. De arbiters zijn van oordeel dat het feit dat de ondernemer destijds (onverplicht) zijn aanspraak op wettelijke rente niet geldend heeft gemaakt, aan toewijzing van de betreffende vordering in deze procedure in de weg staat. De vordering tot betaling van wettelijke rente zal worden afgewezen.
De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen nu na verloop van de genoemde termijn het vonnis de medewerking van de consument vervangt, zodat de ondernemer bij een op te leggen dwangsom geen belang heeft.
Proceskosten
Voor een veroordeling in de kosten van de procedure is geen plaats, nu het reglement van de geschillencommissie bepaalt dat de door partijen voor de behandeling van het geschil gemaakte kosten voor eigen rekening komen.
Klachtengeld
De arbiters stellen vast dat de consument niet-ontvankelijk wordt verklaard in de klachten dan wel dat de klachten worden afgewezen. Derhalve zal aan de consument op grond van het Geschillenreglement het klachtengeld worden gerestitueerd.
Beslissing
De arbiters, als goede personen naar billijkheid, met inachtneming van de tussen partijen geldende voorwaarden:
In conventie:
I. verklaren de consument niet-ontvankelijk zoals hiervoor bepaald;
II. stellen vast dat het klachtengeld conform het toepasselijke Reglement niet aan de consument zal worden terugbetaald;
In reconventie:
III. veroordelen de consument tot schriftelijke vrijgave van het depot tot een bedrag van € 8.500, binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, met de bepaling dat na het onbenut verstrijken van deze termijn het vonnis de medewerking van de consument zal vervangen.
In conventie en reconventie:
IV. wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Deze uitspraak is aldus gewezen te Den Haag op 2 mei 2016.