Commissie: Garantiewoningen
Categorie: Bouwtechnische geschillen
Jaartal: 2017
Soort uitspraak: -
Uitkomst: -
Referentiecode:
103131
De uitspraak:
Bevoegdheid arbiters
De bevoegdheid van de arbiters tot beslechting van het geschil berust op een overeenkomst tot arbitrage, zoals opgenomen in de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst met toepasselijkheid van de SWK Garantie- en waarborgregeling, versie 1 januari 2010 en het bijbehorende Garantiesupplement, bestaande uit module I B en II B (hierna te noemen: de garantieregeling). Hierin wordt bepaald dat voor “alle geschillen …, welke ontstaan naar aanleiding van de aannemingsovereenkomst met toepasselijkheid van de Garantie- en Waarborgregeling van SWK … worden beslecht door arbitrage conform het Geschillenreglement van de Geschillencommissie Garantiewoningen”.
Aldus is voldaan aan de eis van artikel 1021 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
De bevoegdheid van de arbiters om het geschil tussen partijen te beslechten is gezien het vorenstaande gegeven. De arbiters dienen gelet op het bepaalde in artikel 16 lid 1 van het reglement te beslissen als goede personen naar billijkheid, met inachtneming van de tussen partijen geldende voorwaarden.
Als plaats van arbitrage is Den Haag vastgesteld.
Standpunt VvE
Voor het standpunt van de VvE verwijzen de arbiters naar de overgelegde stukken, in het bijzonder het vragenformulier met bijbehorende brief ontvangen op 13 mei 2016. In de kern komen de klachten op het volgende neer.
De kwaliteit van het composiet vlonderterras, dat is gelegen is op de parkeergarage die zich tussen de appartementsgebouwen van de VvE, is onvoldoende. Door het opbollen van de vlonderdelen en het gladde oppervlak is het terras gevaarlijk en onbruikbaar.
De ondernemer heeft herstel aangeboden, maar uit een in opdracht van de VvE door een deskundige opgesteld expertiserapport van 14 januari 2016 blijkt dat het aangeboden herstel niet voldoet. Partieel herstel is niet acceptabel. De vlonderdelen zijn zodanig verbogen dat deze tientallen centimeters omhoog steken hetgeen in de weg staat aan hergebruik en een zodanig gevaarlijke situatie impliceert dat de VvE heeft moeten besluiten het vlonderterras af te sluiten zodat het niet meer gebruik kan worden.
De VvE stelt zich op het standpunt dat dit verborgen gebrek dient te worden verholpen door volledige vervanging.
De VvE verzoekt de arbiters om de ondernemer te veroordelen binnen zes weken het vlonderterras op de daktuinen te vervangen door een terras dat voldoet aan de garantienormen en aan de eis van goed en deugdelijk werk, op verbeurte van een dwangsom van € 500,– per dag dat niet aan deze veroordeling is voldaan.
Bij brief van 25 mei 2016 heeft de VvE een aanvullende schadevergoeding ad € 5.000,– gevorderd omdat het terras al geruime tijd onbruikbaar is en verzocht om een veroordeling van de ondernemer in de kosten van het geding waaronder een bijdrage in de kosten van juridische bijstand aan de zijde van de VvE. Bij brief van 30 mei 2016 heeft de VvE haar vordering tot aanvullende schadevergoeding gewijzigd en vordert zij thans een bedrag van € 25,– per dag, te rekenen met ingang van 23 mei 2014 tot de dag dat het terras hersteld is.
Standpunt ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijzen de arbiters naar de overgelegde stukken, in het bijzonder de brieven van 7 juli 2016. In de kern komt zijn reactie op het volgende neer.
De klacht van de VvE valt onder de uitsluitingen van de garantie, daar het voorzieningen betreft die zich buiten het gebouw/huis bevinden anders dan tuinmuren en gemetselde windschermen die met het huis danwel gebouw één geheel vormen. Daarmee kan de grondslag alleen nog maar liggen in artikel 15 van de algemene voorwaarden, zijnde een verborgen gebrek. De bewijslast hiervoor rust op de VvE.
De ondernemer wijst erop dat er kort na de oplevering (medio 2012) schade is geconstateerd aan het vlonderdek. Deze schade was veroorzaakt door te zware belasting met verhuiswagens en een pompwagen. Een deel van de vlonders is als gevolg hiervan ter plaatse van de entrees van beide torens vervangen door klinkers. De ondernemer is van mening dat door een te hoge belasting op de vlonders (een deel van de) thans ontstane schade aan de vlonders mede is ontstaan, althans aanzienlijk is verergerd.
Naar aanleiding van nieuwe klachten in 2014 is er in opdracht van de VvE onderzoek gedaan door een deskundige en is vervolgens een plan van aanpak opgesteld. Dit plan ging uit van partieel vervangen van delen van de vlonder. De VvE heeft echter laten weten met een partiële vervanging niet akkoord te gaan.
De ondernemer acht dit standpunt niet op objectieve maatstaven gebaseerd. Hij meent dat het plan van aanpak een deugdelijke oplossing biedt voor de geconstateerde problemen.
Het rapport van de door de VvE ingeschakelde deskundige gaat voorts niet in op de oorzaak van de ontstane problemen met de vlonderdelen. Niet gesteld noch gebleken is dat de ondernemer zijn werkzaamheden niet conform de eis van goed en deugdelijk werk zou hebben uitgevoerd. Tevens is er geen onderzoek gedaan naar het gebruik van de vlonders en of dit overeenkomstig de bestemming is gebeurd. Evenmin is onderzoek gedaan naar de staat van onderhoud. Tenslotte heeft tussen het ontvangen van het plan van aanpak door de VvE en het toesturen van de rapportage aan de ondernemer bijna een jaar tijd gezeten.
De ondernemer is primair van mening dat er geen sprake is van een hem toerekenbaar gebrek nu hij de werkzaamheden conform hetgeen door hem met de VvE is afgesproken heeft uitgevoerd en de vlonderdelen zijn gelegd onder toezicht en conform de leginstructies van de leverancier. Subsidiair is hij van mening dat het verkeerde gebruik van de vlonders door de VvE dan wel gebrekkig onderhouden van de vlonders alsmede het verstrijken van de tijd tussen het neerleggen van het plan van aanpak en de reactie van de VvE hierop, omstandigheden zijn die de gebreken hebben veroorzaakt dan wel verergerd en de kosten en schade hieruit voortvloeiend voor rekening van de VvE dienen te komen.
Ten aanzien van de vorderingen van de VvE stelt de ondernemer zich op het standpunt dat voor een dwangsom geen plaats is nu de ondernemer heeft aangeboden de vlonders te herstellen. Aan de VvE komt geen aanvullende schadevergoeding toe nu de ondernemer niet in verzuim verkeert nu hij niet in gebreke is gesteld en niet gesteld noch gebleken is dat de VvE daadwerkelijk schade heeft geleden.
Mochten de arbiters hier anders over oordelen dan verzoekt de ondernemer haar de schadevergoeding te matigen. Een veroordeling in de kosten van het geding dient te worden afgewezen omdat kosten ter zake van de behandeling van het geschil ingevolge artikel 21 van het reglement voor eigen rekening komen.
Deskundigenrapport
Op 15 juli 2016 is inzake de klachten een onderzoek uitgevoerd door naam van de deskundige] (hierna te noemen: de deskundige). De deskundige heeft op 26 juli 2016 schriftelijk gerapporteerd aan de commissie. De inhoud van dit rapport geldt – voor zover hierna niet aangehaald – als hier herhaald en ingelast.
Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het rapport van de deskundige. Partijen hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. De VvE na ontvangst daarvan door het maken van opmerkingen in de digitale versie van het rapport, de ondernemer met zijn brief van 2 juni 2016.
Behandeling van het geschil
Op 23 september 2016 heeft te Den Haag de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van de arbiters, bijgestaan door [naam van de secretaris] fungerend als secretaris. Partijen zijn tijdig en behoorlijk opgeroepen om ter zitting te verschijnen.
Beide partijen zijn ter zitting verschenen en hebben hun standpunten nader toegelicht. Namens de VvE waren aanwezig [namen vertegenwoordigers VvE]), bijgestaan door de gemachtigde van de VvE. De ondernemer werd vertegenwoordigd [namen vertegenwoordigers](beiden van uitvoerder [naam uitvoerder]), bijgestaan door [naam bedrijfsjurist] (bedrijfsjurist).
Voor de standpunten van beide partijen geldt dat, voor zover er ter zitting nieuwe of andere punten naar voren zijn gebracht dan reeds op schrift ingebracht, deze hierna – voor zover relevant – telkens onder het kopje ‘beoordeling van het geschil’ door de arbiters worden weergegeven.
Uitgangspunten
Voor de beoordeling van het geschil nemen de arbiters op grond van het over en weer door partijen gestelde en de overgelegde stukken – het navolgende als uitgangspunt.
In de op of omstreeks december 2010 tussen de individuele leden en de ondernemer gesloten aannemingsovereenkomsten heeft de ondernemer zich jegens de individuele leden van de VvE als deelgerechtigden, onder meer verbonden het gebouw met aanhorigheden, (af) te bouwen met inachtneming van de akte van splitsing en conform de betreffende technische omschrijving en tekening(en) en – voor zover aanwezig – staten van wijzigingen naar de eis van goed en deugdelijk werk en met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven.
Op grond van de van toepassing zijnde artikelen van de garantieregeling heeft de ondernemer aan de VvE voor wat betreft de gemeenschappelijke gedeelten gegarandeerd dat de toegepaste constructies, materialen, onderdelen en installaties onder redelijkerwijs te voorziene externe omstandigheden deugdelijk zijn en bruikbaar voor het doel waarvoor zij zijn bestemd, een en ander voor zover terzake geen beperkingen zijn opgenomen. De oplevering van de gemeenschappelijke delen van het pand vond plaats op 5 mei 2011. De VvE is in het bezit gesteld van waarborgcertificaten onder de nummers [nummer van het waarborgcertificaat] en [nummer van het waarborgcertificaat].
Overeenkomstig artikel 16 lid 2 sub g bevat het arbitrale vonnis, naast de beslissing, in elk geval vaststelling welk gedeelte van het arbitrale vonnis betrekking heeft op die onderdelen van het geschil die vallen onder de SWK Garantie- en Waarborgregeling en welk gedeelte van het vonnis betrekking heeft op die onderdelen van het geschil die geen betrekking hebben op de SWK Garantie- en Waarborgregeling.
Beoordeling
Naar aanleiding van het over en weer door partijen gestelde overwegen de arbiters het volgende.
Voordat de arbiters aan bespreking van de klacht toekomen, overwegen zij in algemene zin het volgende. Door de ondernemer is gesteld dat de klacht van de VvE op basis van Module I artikel 2.5.1. /2.5.2. onder de uitsluitingen van de garantie valt, daar het voorzieningen betreft die zich buiten het gebouw bevinden anders dan tuinmuren en gemetselde windschermen die met het gebouw één geheel vormen. De arbiters overwegen dat volgens het certificaat de modules IB en IIB van toepassing zijn. In artikel 2.5.2. daarvan staat te lezen dat buiten de garantie vallen: alle voorzieningen buiten de gebouwen, met uitzondering van die tuinmuren en gemetselde windschermen die met de gebouwen waarin het (de) privégedeelte(n) is/zijn opgenomen één geheel vormen. De arbiters overwegen dat de zinsnede ‘voorzieningen buiten de gebouwen’ strikt geïnterpreteerd behoort te worden. Nu de klacht het vlonderterras betreft dat is gelegen óp het dak van de parkeergarage die zich tussen de appartementsgebouwen van de VvE bevindt en het dak van de parkeergarage onder de garantie valt, zijn de arbiters van oordeel dat het vlonderterras niet kan worden beschouwd als een voorziening buiten de gebouwen in de zin van artikel 2.5.2. Voorzieningen op een parkeerdek vallen in beginsel derhalve onder de garantie, tenzij dit uitdrukkelijk in de contractstukken is uitgesloten. Nu daarvan niet is gebleken, valt deze voorziening onder de garantie en derhalve zullen de arbiters in hun beoordeling de vastgestelde gebreken ook toetsen aan de garantieregeling.
De arbiters beschikken over de rapportage van de deskundige zoals hiervoor vermeld onder het kopje Deskundigenrapport. De ondernemer heeft erop gewezen dat de deskundige bij de beoordeling van de wijze waarop de vlonders zijn aangebracht gebruik heeft gemaakt van een andere (recentere) montage instructie, dan degene die de ondernemer ten tijde van het aanbrengen op voorschrift van de leverancier heeft gehanteerd. In de montage instructie die de deskundige heeft gebruikt is sprake van vier kamers, terwijl de gebruikte vlonderdelen drie kamers hebben. Daarnaast staat in deze nieuwe montage instructie dat de vlonderdelen op afschot moeten worden gelegd, terwijl daar in de eerder door de leverancier voorgeschreven versie geen sprake van was. De arbiters constateren dat de stellingen van de ondernemer op dit punt op zichzelf juist zijn. Zij constateren echter tevens dat dit niet afdoet aan de overige door de deskundige geconstateerde gebreken, die door de ondernemer ook niet zijn betwist. De arbiters zien daarom geen aanleiding om bij hun oordeelsvorming af te wijken van de technische beoordeling van de klachten door de deskundige – behoudens de gehanteerde maatstaf ten aanzien van het aantal kamers en het leggen op afschot – en nemen dit oordeel als het hunne over.
Toetsing aan de aannemingsovereenkomst
Gelet op hetgeen door de deskundige ter zake van deze klachten is vastgesteld, wordt naar het oordeel van de arbiters niet voldaan aan de (van de aannemingsovereenkomst deel uitmakende) eis van goed en deugdelijk werk en in zoverre is dan ook sprake van een verborgen gebrek. De arbiters achten de klacht op dit punt dan ook gegrond en zullen de VvE in zoverre in het gelijk stellen. Zij hebben er daarbij nota van genomen dat de ondernemer zich bereid heeft verklaard tot herstel van deze klachten.
De VvE heeft algehele vervanging van het vlonderterras gevorderd. Gelet op de inhoud van het deskundigenrapport zullen de arbiters de ondernemer hiertoe niet veroordelen, aangezien op grond van het deskundigenrapport blijkt dat kan worden volstaan met herstel van het vlonderterras, mits ten minste de daarbij de door de deskundige onder 1.5. genoemde punten in acht worden genomen en het herstel geschiedt overeenkomstig de montagevoorschriften van het vlonderterras zoals deze ten tijde van het leggen van het vlonderterras golden. De VvE heeft ten aanzien van het herstel gevorderd dat het vlonderterras op afschot wordt gelegd. De arbiters overwegen daarover dat het aan de ondernemer is om te bepalen op welke wijze hij tot herstel overgaat, maar dat zij ervan uitgaan dat de ondernemer zijn verklaring ter zitting dat hij bereid is tot het leggen op afschot gestand zal doen.
Toetsing aan de garantie- en waarborgregeling
Ingevolge artikel 6.1. van de SWK garantieregeling garandeert de ondernemer aan de garantiegerechtigde, dat de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw zullen voldoen aan de SWK garantienormen. Artikel 6.2 bepaalt dat gegarandeerd wordt, dat de toegepaste constructies, materialen, onderdelen
en de installaties, onder redelijkerwijs te voorziene externe omstandigheden deugdelijk zijn en bruikbaar voor het doel waarvoor ze zijn bestemd; een en ander voor zover in deze regeling ter zake geen beperkingen zijn opgenomen. Uit het deskundigenrapport volgt dat aan garantienorm 6.2. niet is voldaan nu het vlonderterras zodanige gebreken bevat dat het vlonderterras niet deugdelijk is en niet bruikbaar voor het doel waarvoor het is bestemd.
Het geheel overziend zullen de arbiters de ondernemer derhalve veroordelen tot zodanig herstel opdat alsnog wordt voldaan aan de eis van goed en deugdelijk werk en aan de garantienormen.
Ten aanzien van hetgeen door partijen voor het overige over en weer naar voren is gebracht overwegen de arbiters als volgt. De VvE heeft betoogd dat het vlonderterras te glad is om te worden gebruikt. Deze klacht wordt afgewezen nu uit het deskundigenrapport blijkt dat de vlonderdelen onder natte omstandigheden niet zonder meer (te) glad zijn om te worden betreden.
Ter zitting is door de VvE gesteld dat de ondernemer in strijd met de montagevoorschriften geen zwart anti-worteldoek is aangebracht onder de vlonders. De ondernemer heeft ter zitting aangegeven dat er wel antiworteldoek is aangebracht, maar dat dit onder de lava is aangebracht. Nu deze stelling door de VvE niet is betwist en er ook overigens geen aanleiding is om te twijfelen aan het verweer van de ondernemer op dit punt, nemen de arbiters als vaststaand aan dat het antiworteldoek is aangebracht. Dit klachtdeel wordt eveneens afgewezen.
Door de ondernemer is nog betoogd dat de VvE het terras verkeerd gebruikt zou hebben en zich ten aanzien van het vlonderterras niet aan de onderhoudsvoorschriften van de leverancier heeft gehouden, in welk verband hij onder andere heeft gewezen op het feit dat de VvE een aanbod daartoe van [naam van de uitvoerder] d.d. 12 februari 2013 niet heeft geaccepteerd. Daargelaten dat het de VvE niet kan worden verweten dat zij geen onderhoudscontract heeft gesloten, nu daartoe geen enkele verplichting bestaat en dat bovendien niet uitsluit dat er wel onderhoud is gepleegd, blijkt uit het deskundigenrapport dat de aard van de gebreken zodanig is dat deze niet voorkomen hadden kunnen worden door het plegen van onderhoud door de VvE. Met betrekking tot het verweer van de ondernemer over oneigenlijk gebruik van de vlonders overwegen de arbiters dat uit het deskundigenrapport blijkt dat aan het terras geen schade waarneembaar is veroorzaakt door oneigenlijk gebruik daarvan. Gelet op het vorenstaande verwerpen de arbiters beide verweren van de ondernemer.
Aanvullende schadevergoeding
De VvE heeft aanvullende schadevergoeding gevorderd van € 25,– per dag gevorderd, te rekenen met ingang van 23 mei 2014 tot de dag dat het terras hersteld is. De ondernemer heeft gesteld dat hij nimmer in gebreke is gesteld door de VvE. Omdat er aldus geen verzuim tot stand is gekomen is er evenmin een grondslag voor deze aanvullende schadevergoeding. De arbiters overwegen dat de VvE weliswaar bij brief van 15 mei 2014 aan de ondernemer heeft geschreven ”U dient dit schrijven dan ook te beschouwen als formele ingebrekestelling”, maar dat de VvE daarbij aan de ondernemer geen redelijke termijn heeft gesteld om alsnog na te komen. Daarmee kan geen sprake zijn van een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82, eerste lid Burgerlijk Wetboek. Voor zover de VvE van mening is dat zij heeft kunnen volstaan met een mededeling in de zin van artikel 6:82, tweede lid Burgerlijk Wetboek, gaat ook dit naar het oordeel van de arbiters niet op. Van een weigerachtige houding als bedoeld in genoemd artikel, is de arbiters uit de overgelegde stukken en het gestelde ter zitting niet gebleken. Ten overvloede overwegen de arbiters hierbij dat, zelfs indien zou worden aangenomen dat er sprake was van een rechtsgeldige ingebrekestelling, er niet aan voorbij kan worden gegaan dat de VvE, zoals door de ondernemer onweersproken is gesteld, zelf gedurende ongeveer een jaar heeft stilgezeten na het neerleggen van het plan van aanpak. De arbiters zullen deze vordering derhalve afwijzen.
Proceskosten/ Buitengerechtelijke kosten
Voor een veroordeling in de kosten van de procedure zoals door de VvE is gevorderd, is geen plaats, nu het reglement van de geschillencommissie bepaalt dat de door partijen voor de behandeling van het geschil gemaakte kosten voor eigen rekening komen. Daarnaast overwegen de arbiters dat zij slechts in bijzondere gevallen over gaan tot vergoeding van kosten die zijn gemaakt voor alleen een buitengerechtelijke afdoening. De arbiters achten in dit geval geen bijzondere omstandigheden aanwezig om een vergoeding van deze kosten toe te wijzen, zulks nog daargelaten dat de gemachtigde deze kosten niet nader heeft onderbouwd. Overigens geldt hier ook dat voor een deel van die kosten geldt dat die nu juist zijn gemaakt ter voorbereiding van dit geding.
Dwangsom
De VvE heeft een dwangsom gevorderd voor iedere dag dat de ondernemer in gebreke blijft met herstel. De arbiters zien, gelet op de welwillende houding van de ondernemer, onvoldoende aanleiding en noodzaak voor het opleggen van een dwangsom. Niet-nakoming ligt niet in de lijn der verwachting. De arbiters zullen deze vordering derhalve afwijzen.
Klachtengeld
Ten aanzien van het klachtengeld dat de VvE aan de commissie heeft voldaan voor de behandeling van haar klacht, overwegen de arbiters als volgt. De arbiters stellen vast dat de VvE grotendeels in het gelijk wordt gesteld en zullen bepalen dat de VvE het klachtengeld retour ontvangt.
Gelet hierop wordt als volgt beslist.
Beslissing
De arbiters, als goede personen naar billijkheid, met inachtneming van de tussen partijen geldende voorwaarden:
I. veroordelen de ondernemer tot het verrichten van zodanige werkzaamheden dat alsnog wordt voldaan aan de eis van goed en deugdelijk werk op grond van de aannemingsovereenkomst c.q. aan de garantienormen, alsmede tot het verrichten van alle hieruit voortvloeiende noodzakelijke bijkomende werkzaamheden. De werkzaamheden dienen, voor zover deze inmiddels niet al naar behoren zijn uitgevoerd, zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen vier maanden na dagtekening van dit vonnis te zijn uitgevoerd;
II. stellen vast dat de VvE inzake de klacht een beroep op de garantieregeling toekomt;
III. stellen vast dat het klachtengeld conform het toepasselijke Reglement aan de VvE zal worden terugbetaald;
IV. wijzen af het meer of anders gevorderde.
Dit arbitrale vonnis is gewezen te Den Haag op 19 oktober 2016 door De Geschillencommissie Garantiewoningen.