Commissie: Garantiewoningen
Categorie: Depot
Jaartal: 2015
Soort uitspraak: -
Uitkomst: -
Referentiecode:
86439
De uitspraak:
Bevoegdheid arbiters en plaats van arbitrage
In conventie en reconventie
De bevoegdheid van de arbiters tot beslechting van het geschil berust op een overeenkomst tot arbitrage, zoals opgenomen in de tussen partijen gesloten koop-/ aannemingsovereenkomst met toepasselijkheid van de Garantie- en waarborgregeling eengezinshuizen E2003 en de bijbehorende bijlage A, versie 1 januari 2003 (hierna te noemen: de garantieregeling).
Hierin wordt bepaald dat “geschillen … die betrekking hebben op:
a. de Garantie- en waarborgregeling van het GIW;
b. bouwkundige gebreken en tekortkomingen geconstateerd bij oplevering en / of binnen drie maanden daarna;
c. het met sub b verband houdende 5% opschortingsrecht van de verkrijger als bedoeld in artikel 14A van de algemene voorwaarden (.…) worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het Geschillenreglement van de stichting GIW (hierna te noemen: het reglement). Geldend is het reglement op het moment van aanhangigmaking van het geschil”. Conform artikel 2 lid 1 van het reglement versie 2010 zullen alle geschillen middels arbitrage door de arbiters benoemd door de Geschillencommissie Garantiewoningen (hierna te noemen: de commissie) worden beslecht. Aldus is voldaan aan de eis van artikel 1021 wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
De bevoegdheid van de arbiters om het geschil tussen partijen te beslechten is gezien het vorenstaande gegeven. De arbiters dienen gelet op het bepaalde in artikel 6 lid 1 van het reglement te beslissen naar de regelen des rechts.
Als plaats van arbitrage is Den Haag vastgesteld.
In conventie
Standpunt ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijzen arbiters naar de overgelegde stukken.
In de kern komt de klacht op het volgende neer.
De woning is opgeleverd op 15 augustus 2009. Na afloop de opleveringsperiode van drie maanden is er een geschil ontstaan over 60 klachten terzake van (vermeende) opleveringsgebreken. Via bemiddeling door de SWK heeft de ondernemer met de consument overeenstemming bereikt met betrekking tot 57 klachten over herstel dan wel schadevergoeding. Afgesproken is dat herstel zou plaatsvinden voor uiterlijk begin oktober 2010 en voorts dat de ondernemer een bedrag groot € 4.500,– aan de consument zou voldoen. De consument heeft toegezegd op basis van deze afspraken de bankgarantie te laten vrijvallen.
Op 20 april 2011 heeft de consument aan de ondernemer gemaild dat er nog acht opleverpunten openstonden. Over deze punten is een geschil ontstaan. Op basis van het tussenvonnis, d.d. 13 juli 2012, en het eindvonnis, d.d. 13 december 2012, van arbiters van de geschillencommissie garantiewoningen, heeft de ondernemer de resterende herstelpunten uitgevoerd.
Ten aanzien van de te betalen schadevergoeding van € 3.750,– heeft de ondernemer aan de consument voorgesteld uitbetaling gelijktijdig te laten plaatsvinden met de vrijval van de bankgarantie. De ondernemer heeft uiteindelijk dit bedrag wel aan de consument overgemaakt. Tot op heden heeft de consument de bankgarantie niet laten vrijvallen.
De ondernemer stelt dat op grond van artikel 13 lid 2 sub b juncto sub c van de koop/-aannemingsovereenkomst (hierna: KAO) een bankgarantie enkel en alleen kan worden vastgehouden met betrekking tot bouwkundige tekortkomingen die zijn geconstateerd bij de oplevering en/of binnen drie maanden daarna.
Verder stelt de ondernemer dat artikel 6:262 BW bepaalt dat als een der partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van de daartegenover staande verplichtingen op te schorten. De opschorting dient wel redelijk te zijn, hetgeen betekent dat de opschorting in verhouding dient te staan tot de aard van de tekortkoming.
Eventuele klachten en/of tekortkomingen geconstateerd na drie maanden na oplevering, zullen moeten worden getoetst aan de garantieregeling. Deze garantieklachten kunnen echter geen grondslag vormen op basis waarvan de consument nog langer gerechtigd is om de bankgarantie vast te houden. Pas bij brief van 29 oktober 2013 heeft de consument aan de ondernemer kenbaar gemaakt op welke punten de ondernemer in verzuim zou zijn met herstel en betaling verlangd van een schadevergoeding ter zake van (vermeende) gebreken.
De ondernemer stelt dat de bankgarantie niet ziet op de klachten 9 t/m 12 en klacht 14, daar deze zien op gebreken die na de opleveringstermijn van drie maanden zijn ontstaan. Terzake de overige klachten 1, 2 en 4 heeft de ondernemer herstel conform het bepaalde in het eindvonnis van 13 december 2012 verricht.
De hoogte van het bedrag van de bankgarantie bedraagt € 26.970,–. De waarde van de nog openstaande opleverpunten op het moment van het moment van oplevering, 15 augustus 2009, was een bedrag van € 12.343,60. De consument had de notaris moeten berichten om de bankgarantie na drie maanden te laten vrijvallen tot de hoogte van dit bedrag. De ondernemer heeft op 1 oktober 2010 aan de consument een bedrag van € 4.500,– overgemaakt als vervangende schadevergoeding. De consument had op dat moment de bankgarantie dienen te verlagen tot een hoogte van (€ 12.343,60 – € 4.500,– =) € 7.843,60.
Op 19 december 2012 heeft de ondernemer de herstelwerkzaamheden uitgevoerd, die zij overeenkomstig het tussen- en eindvonnis van de commissie moest verrichten. Enkel het verschuldigde bedrag ad € 3.750,– moest door de ondernemer nog aan de consument worden betaald, zodat de bankgarantie overeenkomstig had moeten worden verlaagd.
Op 5 december 2013 heeft de ondernemer ook het verschuldigde bedrag van € 3.750,– aan de consument overgemaakt. Op dat moment resteerden er geen gebreken en/of tekortkomingen meer, op basis waarvan de bankgarantie nog langer kon worden vastgehouden. Derhalve is sprake van wanprestatie ex artikel 6:74 BW aan de zijde van de consument.
De ondernemer vordert, zakelijk weergegeven, op grond van toerekenbaar tekortschieten:
(1) Voor recht te verklaren dat de consument gehouden is de bankgarantie van EUR 26.970,-, binnen zeven dagen na dagtekening van het te wijzen arbitraal vonnis – of een andere door het Scheidsgerecht in goede justitie te bepalen termijn – vrij te geven, althans een door het Scheidsgerecht in goede justitie te bepalen gedeelte van de bankgarantie vrij te geven;
(2) De consument te veroordelen om binnen zeven dagen na dagtekening van het te wijzen arbitraal vonnis de in de bankgarantie aangewezen notaris (Batenburg Notarissen dan wel diens rechtsopvolger) schriftelijk te instrueren de bankgarantie van EUR 26.970, binnen drie dagen na de instructie – of een andere door het Scheidsgerecht in goede justitie te bepalen termijn – vrij te geven, althans een door het Scheidsgerecht in goede justitie te bepalen gedeelte van de bankgarantie vrij te geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000,– per dag of een dagdeel dat de consument niet aan de veroordeling voldoet;
(3) De consument te veroordelen om binnen zeven dagen na dagtekening van het te wijzen arbitraal vonnis – of een andere door het Scheidsgerecht in goede justitie te bepalen termijn – op grond van artikel 14A lid 5 AV of een ander door het Scheidsgerecht in goede justitie te bepalen grondslag de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW te voldoen met ingang van:
• 15 augustus 2009 t/m 1 oktober 2010 over een bedrag van € 14.356,40, te weten een bedrag van € 542,-;
• 2 oktober 2010 t/m 19 december 2012 over een bedrag van € 19.126,40, te weten een bedrag van € 1.463,35;
• 20 december 2012 t/m 5 december 2013 over een bedrag van € 23.220,– te weten een bedrag van € 551,73;
• 6 december 2013 tot aan de dag dat de bankgarantie wordt vrijgegeven over een bedrag van € 26.970,–.
Standpunt consument
Voor het standpunt van de consument verwijzen arbiters naar de overgelegde stukken. In de kern komt het verweer op het volgende neer.
De consument stelt, kort gezegd, gemotiveerd dat zeven klachten resteren en dat hij niet gehouden is de bankgarantie vrij te geven, zolang niet alle gebreken zijn hersteld.
Verder stelt de consument ten verwere dat de vorderingen van de ondernemer als ongegrond en/of onbewezen moeten worden afgewezen, althans dat de ondernemer niet-ontvankelijk wordt verklaard.
In reconventie
Voor het standpunt van de consument verwijzen arbiters naar de in het geding gebrachte stukken, in het bijzonder de memorie van antwoord in conventie, tevens memorie van eis in reconventie.
In de kern zijn de resterende klachten de volgende:
Klacht 1: Het schilderwerk is niet correct hersteld. De verf bladdert af en de bovenste betonranden zijn in het geheel niet hersteld omdat de schilder geen trap bij zich had;
Klacht 2: De woning warmt onvoldoende op. De gebruikelijke kamertemperaturen worden niet gehaald bij een buitentemperatuur van 6 graden of lager en de opwarmtijd van de CV-installatie is buitengewoon lang.
Klacht 4: De kelder is nog steeds niet vocht- of waterdicht. De luchtontvochtiger dient om de 4 dagen te worden geleegd. Wanneer de ontvochtiger wordt uitgeschakeld ruik je een muffe lucht in de woonkamer;
Klacht 10: Er zijn dikkere rubbers op de raamkozijnen geplaatst. Dit is niet deugdelijk gebeurd. De rubbers zijn in delen aangebracht en laten los. Ook gaan de ramen moeilijk dicht en verwacht de consument schade aan het hang- en sluitwerk;
Klacht 11: De ondernemer heeft een extra stootvoeg geboord maar de gevel blijft nat. De ondernemer heeft het herstel niet conform het eindvonnis uitgevoerd. Er is geen steen open geboord en de eventuele achterliggende metselspecie is niet verwijderd;
Klacht 12: De vloeren van het toilet op de begane grond en de eerste verdieping zijn nog steeds vochtig. De ondernemer heeft onderzoek gedaan maar de oorzaak is niet verholpen;
Klacht 14: De mechanische installatie werkt nog steeds niet in de standen 1 en 2. Door het ontbreken van ventilatie zijn er op de tweede etage vochtproblemen en schimmel ontstaan.
De ondernemer is meerdere malen schriftelijk via zijn onderaannemer verzocht om de resterende herstelpunten te controleren en uit te voeren. Voorts heeft de consument nimmer van de ondernemer een oplever- of herstelrapport ontvangen waaruit blijkt welke punten zijn hersteld en/of de gebreken daadwerkelijk zijn hersteld. De ondernemer heeft pas op 5 december 2013, dat wil zeggen ruim één jaar na datum van het eindvonnis, de vervangende schadevergoeding aan de consument overgemaakt.
Wanneer komt vast te staan dat de woning nog steeds niet voldoende opwarmt als gevolg van een gebrekkige CV-installatie zal dit leiden tot hoge herstelkosten. De consument sluit niet uit dat in dat geval ook kosten voor bouwkundige afwerking/isolatie dienen te worden gemaakt, een totaal bedrag dat vele malen hoger is dan de bankgarantie.
Wettelijke rente is slechts verschuldigd indien een partij te laat is met betaling van een geldsom. De consument is echter geen geldsom verschuldigd aan de ondernemer. De door de ondernemer gestelde bedragen zijn gebaseerd op een bankgarantie, waarvoor de garantsteller aan de ondernemer een geringe vergoeding vraagt. De ondernemer maakt ten onrechte aanspraak op betaling van de wettelijke rente.
De consument stelt dat zodra de resterende klachten zijn hersteld hij de bankgarantie zal laten vrijvallen.
De consument vordert primair de ondernemer te veroordelen tot herstel van de resterende gebreken binnen één maand na het in deze procedure te wijzen vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 500,– voor iedere dag na deze termijn die de ondernemer met herstel in gebreke blijft.
Subsidiair vordert de consument de ondernemer te veroordelen tot betaling van een vast te stellen schadevergoeding binnen één maand na het in deze procedure te wijzen vonnis.
Standpunt ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijzen arbiters naar de in het geding gebrachte stukken, in het bijzonder de memorie van repliek in conventie, tevens memorie van antwoord in reconventie.
In de kern komt het verweer erop neer dat de herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd en dat er geen tekortkomingen zijn, althans dat enig bewijs van de door de consument gestelde tekortkomingen ontbreekt.
De ondernemer verzoekt arbiters de consument in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel de vorderingen van de consument als zijnde ongegrond af te wijzen.
Uitgangspunten
Voor de beoordeling van het geschil nemen arbiters het navolgende als uitgangspunt.
In de op 29 december 2006 tussen partijen gesloten koop-/aannemingsovereenkomst heeft de ondernemer zich jegens de consument onder meer verbonden de woning (af) te bouwen conform de betreffende technische omschrijving en tekening(en) en – voor zover aanwezig – staten van wijzigingen, zoals aangegeven op de bij de koop-/aannemingsovereenkomst behorende situatietekening, zulks naar de eis van goed en deugdelijk werk en met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven. De woning is op 15 mei 2009 opgeleverd.
Tevens is op genoemde koop-/aannemingsovereenkomst eerdergenoemde garantieregeling van toepassing verklaard. Op grond van de van toepassing zijnde artikelen van de garantieregeling heeft de ondernemer aan de consument gegarandeerd dat de toegepaste constructies, materialen, onderdelen en installaties onder redelijkerwijs te voorziene externe omstandigheden deugdelijk en bruikbaar zijn voor het doel waarvoor zij zijn bestemd, een en ander voor zover ter zake geen beperkingen zijn opgenomen. Op grond hiervan heeft de ondernemer tevens gegarandeerd dat de woning voldoet aan de toepasselijke eisen van het Bouwbesluit, dat van toepassing is op de verkregen bouwvergunning. Deze normen worden hierna gezamenlijk aangeduid als de garantienormen. De consument is in het bezit gesteld van een waarborgcertificaat onder nummer [nummer waarborgcertificaat].
Overeenkomstig artikel 6 lid 2 van het reglement wordt de consument geacht de Commissie te hebben verzocht om:
a. zijn aanspraak te toetsen aan zowel de koop-/aannemingsovereenkomst als de garantieregeling;
bij toewijzingen ter zake steeds tevens vast te stellen wat hem toekomt op basis van de garantieregeling.
Beoordeling van het geschil
In conventie en reconventie
Gezien de stellingen van partijen en de inhoud van de in het geding gebrachte bescheiden, kiezen arbiters ervoor de stellingen van partijen gezamenlijk te bespreken.
Vaststaat dat de ondernemer ten behoeve van de consument een bankgarantie van € 26.970,– heeft gesteld, welke in bewaring is gegeven bij de notaris.
Tevens staat vast dat partijen met betrekking tot de realisatie van de woning van de consument betreffende diverse geschilpunten eerder een arbitrage procedure hebben gevoerd. In het arbitraal tussenvonnis, deels eindvonnis met verzenddatum 13 juli 2012 en het eindvonnis met verzenddatum 13 december 2012 is de ondernemer onder andere opgedragen (herstel)werkzaamheden uit te voeren en een schadevergoedingsbedrag aan de consument te betalen.
De ondernemer stelt, kort gezegd, dat hij aan de in de vonnissen genoemde verplichtingen heeft voldaan, zodat de consument de gehele bankgarantie had moeten laten vrijvallen.
Met betrekking tot de bankgarantie stelt de ondernemer in de eerste plaats dat op grond van artikel 13 lid 2 sub b juncto c van de KAO een bankgarantie enkel en alleen kan worden vastgehouden met betrekking tot bouwkundige gebreken en tekortkomingen die die geconstateerd zijn bij oplevering en/of binnen drie maanden daarna.
De consument stelt ten verwere, zo begrijpen arbiters, dat het gehele bankgarantiebedrag dient als zekerheid tot nakoming van de herstelverplichting van de ondernemer met betrekking tot alle door de consument gesignaleerde tekortkomingen.
Arbiters overwegen dienaangaande het volgende.
Naar het oordeel van arbiters stelt de ondernemer in punt 25 van de memorie van eis ten onrechte dat uit artikel 13 lid 2 sub b en c van de KAO volgt dat een bankgarantie enkel en alleen kan worden vastgehouden met betrekking tot gebreken en tekortkomingen die bij oplevering en/of drie maanden daarna zijn geconstateerd.
Het bepaalde in artikel 13 lid 2 sub a, b en c is een uitzondering op het in artikel 13 lid 1 opgenomen arbitragebeding en betreft een regeling inzake de beslechting van geschillen die betrekking hebben op de onderwerpen die in artikel 13 lid 2 sub a, b en c worden genoemd. Dat in artikel 13 lid 2 sub c wordt verwezen naar het opschortingsrecht als bedoeld in artikel 14A van de Algemene Voorwaarden van augustus 2003 (hierna: AV) maakt dit niet anders.
Met betrekking tot het hiervoor overwogene en de stelling van de ondernemer als verwoord in punt 26 van de memorie van eis overwegen arbiters dat de inhouding van de laatste 5% van de aanneemsom of, zoals in het onderhavige geval, het stellen van een bankgarantie door de ondernemer, de eerste drie maanden na oplevering altijd kan, zelfs als er geen gebreken zijn. Dit ingevolge het bepaalde in artikel 14A AV juncto 14B AV. Blijken er drie maanden na de oplevering nog gebreken te zijn, dan mag op grond van artikel 6:262 BW het vrijvallen van de bankgarantie worden opgeschort. Daarbij maakt het niet uit of het opschorten van het vrijgeven van de zekerheid een bankgarantie is of een depot. De aard van het depot (5%) of de bankgarantie is dat de consument een stok achter de deur heeft om de ondernemer tot herstel te dwingen. De enige eisen die artikel 6:262 BW stelt is dat er sprake is van tekortkomingen en dat de hoogte van de bankgarantie proportioneel dient te zijn. De stelling van de ondernemer als verwoord in punt 39 van zijn memorie van eis faalt derhalve.
Aangezien de lengte en de inhoud van de opschorting volledig wordt beheerst door 6:262 BW, moet in deze procedure (enkel) gekeken te worden naar de vraag of er een gebrek is en naar de vraag of er sprake is proportionaliteit. Op grond van deze regel zullen arbiters de door de consument in deze procedure gestelde gebreken bespreken.
Nadat arbiters de gestelde gebreken hebben beoordeeld zullen zij de door de ondernemer gevorderde wettelijke rente bespreken.
Klacht 1: Het schilderwerk is niet correct hersteld.
Ter zitting heeft de consument gesteld dat de verf afbladdert en dat de bovenste betonranden in het geheel niet zijn hersteld wegens het niet voorhanden hebben van een trap. De ondernemer heeft gesteld dat hij de schilder opdracht heeft gegeven om het schilderwerk conform het arbitraal vonnis van 13 juli 2012 te repareren. De ondernemer stelt dat hij van de schilder een bericht heeft ontvangen dat dit herstel is uitgevoerd.
De arbiters stellen vast dat uit het tussenvonnis van 13 juli 2012 blijkt dat partijen ten aanzien van deze klacht een akkoordverklaring hebben ondertekend, zodat de arbiters bevoegd zijn deze klacht te toetsen aan zowel de koop- aannemingsovereenkomst als de Garantie- en Waarborgregeling.
De klacht betreffende het schilderwerk is al tijdens de opleveringsperiode aan de ondernemer gemeld en er zijn herstelwerkzaamheden uitgevoerd. De ondernemer heeft gesteld dat de consument tegen de gereedmelding van 8 maart 2013 geen bezwaar heeft gemaakt, zodat de consument het herstelwerk heeft aanvaard. Naar het oordeel van arbiters volgt uit de openingszin van het e-mailbericht van de consument d.d. 11 maart 2013 (waarmee de ondernemer onbetwist naar zijn zeggen pas op 29 oktober 2013 bekend was) dat er geen sprake is van wilsovereenstemming tussen partijen met betrekking tot acceptatie van het uitgevoerde herstel.
Uit de door de consument overgelegde foto’s en hetgeen de consument ter zitting heeft gesteld, volgt volgens de consument dat niet valt uit te sluiten dat de ondergrond van het schilderwerk niet goed is bewerkt, waardoor de verflaag niet dan wel onvoldoende hecht. De ondernemer heeft die stellingen van de consument niet gemotiveerd betwist.
De arbiters oordelen dat de ondernemer ten aanzien van het herstel van het schilderwerk van de betonranden niet heeft voldaan aan de eis van goed en deugdelijk werk in de zin van de koop- aannemingsovereenkomst. Gelet op het bepaalde onder I en II in het dictum met betrekking tot deze klacht van het arbitraal vonnis van 13 juli 2012 en gezien de geruime periode waarin de ondernemer in de gelegenheid is geweest om het herstel van het schilderwerk uit te voeren en vaststellende dat het verrichte herstel tot op heden ondeugdelijk is gebleken, zullen de arbiters ondernemer veroordelen tot het betalen van een vervangende schadevergoeding van € 3.000,– (inclusief BTW).
Gezien de hiervoor gegeven beslissing zullen arbiters bepalen dat de hoogte van de bankgarantie na betaling van de schadevergoeding proportioneel moet worden verlaagd.
Klacht 2: De woning warmt onvoldoende op.
De consument stelt dat de opwarmtijd conform het bestek niet wordt gehaald en dat het klimaat in de woonkamer onbehaaglijk is omdat één en ander bouwkundig niet in orde is.
Ter zitting hebben partijen gezegd dat de in het arbitraal vonnis d.d. 13 december 2012 opgedragen herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd. In de convectorputten zijn scheidingsplaten aangebracht. De consument stelt dat de installateur nog zou terugkomen in een koude periode om warmtemetingen uit te voeren. Dit is niet gebeurd.
De ondernemer stelt dat er door de consument niet rechtstreeks met hem is gecommuniceerd en dat hij ervan uitgaat dat het herstel conform het deskundigenadvies is uitgevoerd.
De oorspronkelijke klacht van de consument was dat de opwarmtijd in het koude seizoen vijf tot zes uren bedraagt, waaruit de consument concludeerde dat de geïnstalleerde capaciteit van de
CV-installatie onvoldoende is. Onbetwist is dat herstel conform het arbitraal vonnis heeft plaatsgevonden.
De consument stelt dat het herstel niet het beoogde resultaat heeft gehad. De consument verwijst thans naar hetgeen hij stelt in zijn e-mailbericht van 11 maart 2013. Onbetwist is dat dit e-mailbericht naar [naam specialist woningbouw]. is gezonden en pas op 29 oktober 2013 als bijlage bij een brief van de raadsman van de consument de ondernemer heeft bereikt.
Met betrekking tot de stelling van de consument dat de verwarming niet in orde is omdat de opwarmtijd niet wordt gehaald overwegen arbiters dat deze klacht (deels) in feite dezelfde grondslag heeft als de oorspronkelijke klacht: de gestelde onvoldoende capaciteit van de CV-installatie.
De woning is volgens het proces verbaal van oplevering op 15 mei 2009 opgeleverd. Van toepassing is een garantietermijn van 2 jaar, die ingaat 3 maanden na de oplevering, zodat de garantietermijn is verstreken op 15 augustus 2011. Onbetwist is dat de consument binnen deze garantietermijn over de opwarmtijd van de woonkamer/keuken heeft geklaagd. Dat de consument na het uitgevoerde herstel nog steeds klaagt over de trage opwarmtijd, houdt dan ook in dat er géén sprake is van een nieuwe klacht. In het eindvonnis d.d. 13 december 2014 wordt op bladzijde 2 in de derde alinea het hiervoor overwogene (ten overvloede) besproken. Daarbij is in het eindvonnis overwogen dat de consument met betrekking tot het blijven bestaan van de klacht adequate en verifieerbare informatie over zijn stookgedrag moet hebben vastgelegd. Arbiters zijn van oordeel dat de consument zijn klacht onvoldoende heeft onderbouwd, zodat hij niet met vrucht een beroep op de garantieregeling kan doen.
Ervan uitgaande dat partijen met betrekking tot dit klachtonderdeel eveneens een akkoordverklaring hebben ondertekend, zodat de arbiters bevoegd zijn deze klacht aan de koop-/ aannemingsovereenkomst te toetsen, overwegen zij dat de consument betreffende zijn stelling geen begin van bewijs in het geding heeft gebracht. Immers, onvoldoende is de stelling van de consument dat (namens) de ondernemer is toegezegd warmtefoto’s te laten maken en die in het geding te brengen.
Het tweede deel van de klacht betreft de stelling van de consument dat er een bouwkundig tekort is waardoor, zo begrijpen arbiters, er sprake is van een onbehaaglijk gevoel in de woonkamer door koudeval.
Naar het oordeel van de arbiters is er sprake van een nieuwe klacht. Partijen hebben ten aanzien van deze klacht geen akkoordverklaring getekend, zodat arbiters uitsluitend bevoegd zijn dit geschil te toetsen aan de garantieregeling.
Naar het oordeel van de arbiters heeft de consument zijn stelling niet onderbouwd met gegevens, zoals temperatuurstaten of iets dergelijks. Gezien het gemotiveerde verweer van de ondernemer en het feit dat de consument geen begin van bewijs van zijn stelling in het geding brengt, zijn arbiters van oordeel dat de stelling van de consument faalt.
Gezien de hiervoor gegeven beslissing zullen arbiters bepalen dat de hoogte van de bankgarantie proportioneel moet worden verlaagd.
Klacht 4: De kelder is nog steeds niet vocht- of waterdicht.
De consument stelt dat de luchtontvochtiger om de 4 dagen dient te worden geleegd. Wanneer de ontvochtiger wordt uitgeschakeld ruik je een muffe lucht in de woonkamer.
Ter zitting heeft de ondernemer ten verwere gesteld dat het herstel conform het deskundigenadvies is uitgevoerd. Op grond van de koop-/aannemingsovereenkomst is een betonnen bak geleverd die is bevestigd aan de fundering van de woning. In de bestektekening zijn geen aparte ventilatieopeningen opgenomen. De ventilatie vindt plaats via de natuurlijke ventilatie naar de woning. De vochtvorming is inherent aan de wijze waarop de kelder is uitgevoerd en is niet te vermijden.
De arbiters stellen vast dat partijen ten aanzien van deze klacht een akkoordverklaring hebben ondertekend, zodat de arbiters bevoegd zijn deze klacht zowel aan de koop-/aannemings-overeenkomst als aan de garantie te toetsen.
De arbiters stellen vast dat al tijdens de opleveringsperiode deze klacht is gemeld aan de ondernemer en dat onbetwist is dat de ondernemer herstel conform het dictum I in het arbitraal vonnis van 13 juli 2012 heeft uitgevoerd. Daarmee heeft de ondernemer voldaan aan het arbitraal vonnis.
De arbiters stellen vast dat de woning van de consument op 15 mei 2009 is opgeleverd. De garantieperiode loopt tot 15 augustus 2015. De arbiters stellen vast dat de consument binnen de garantietermijn heeft geklaagd.
De arbiters overwegen na het horen van beide partijen dat de kelder is gebouwd conform de betreffende technische omschrijving en de eis van goed en deugdelijk werk zoals gesteld in de koop-/aannemingsovereenkomst. Na het herstel door de ondernemer is er geen sprake meer van een gebrek. Dat de kelder vochtig blijft is een omstandigheid die inherent is aan de wijze waarop de kelder is ontworpen. Immers, in het bouwontwerp is niet voorzien in extra ventilatieroosters. Hiermee is de consument akkoord gegaan. Er is geen sprake van een bouwfout.
Tevens voldoet de kelder aan de garantienormen in die zin dat de kelder bruikbaar is voor het doel waarvoor deze is bestemd.
Gezien het vorenstaande wijzen de arbiters de vordering af.
Gezien de hiervoor gegeven beslissing zullen arbiters bepalen dat de hoogte van de bankgarantie proportioneel moet worden verlaagd.
Klacht 10: Er zijn dikkere rubbers op de raamkozijnen geplaatst.
De consument stelt dat herstel niet deugdelijk is gebeurd. De rubbers zijn in delen aangebracht en laten los. Ook gaan de ramen moeilijk dicht en verwacht de consument schade aan het hang- en sluitwerk.
De ondernemer heeft gesteld dat de rubbers conform het arbitraal vonnis zijn vervangen door een dikker rubber. Deze isolatiestrips kunnen in bestaande kozijnen niet in zijn geheel worden aangebracht. Dat kan alleen fabrieksmatig gebeuren voordat de kozijnen worden geplaatst
De arbiters stellen vast dat partijen ten aanzien van deze klacht een akkoordverklaring hebben ondertekend, zodat de arbiters bevoegd zijn deze klacht zowel aan de koop- aannemingsovereenkomst als aan de garantieregeling te toetsen.
Zoals in het arbitraal vonnis van 13 juli 2012 is overwogen is deze klacht niet gemeld in de opleveringsperiode maar is deze voor het eerst aan de ondernemer gemeld door de consument in de brieven van april/mei 2011.
De arbiters overwegen dat de consument weliswaar heeft gesteld dat de dikkere rubbers onzorgvuldig zijn aangebracht en dat in de toekomst schade kan ontstaan aan het hang- en sluitwerk van de ramen, maar de consument heeft dit niet gemotiveerd onderbouwd. Daarbij nemen de arbiters in aanmerking dat het onmogelijk is om rubbers in zijn geheel in de kozijnen te plaatsen.
De arbiters stellen vast dat de ondernemer herstel conform het dictum I in het arbitraal vonnis van
13 juli 2012 heeft uitgevoerd. Daarmee heeft hij voldaan aan de eis van goed en deugdelijk werk zoals gesteld in de koop-/aannemingsovereenkomst. Tevens voldoen de rubbers aan de garantienormen in die zin dat zij bruikbaar is voor het doel waarvoor zij zijn bestemd.
De arbiters wijzen de vordering van de consument af.
Gezien de hiervoor gegeven beslissing zullen arbiters bepalen dat de hoogte van de bankgarantie proportioneel moet worden verlaagd.
Klacht 11: De ondernemer heeft een extra stootvoeg geboord maar de gevel blijft nat.
De consument stelt dat de ondernemer het herstel niet conform het eindvonnis van
13 juli 2012 heeft uitgevoerd. Er is geen steen uitgehakt en de eventuele achterliggende valspecie is niet verwijderd.
De ondernemer heeft gesteld dat door de aard van de bouw de gevel nat kan ogen. Het betreft een stenen muur gemetseld voor een betonnen wand. Er is geen sprake van een lekkage, maar het is een esthetische kwestie.
De arbiters stellen vast dat partijen ten aanzien van deze klacht een akkoordverklaring hebben ondertekend, zodat de arbiters bevoegd zijn deze klacht zowel aan de koop- aannemingsovereenkomst als aan de garantieregeling te toetsen.
Zoals in het arbitraal vonnis van 13 juli 2012 is overwogen is deze klacht niet gemeld in de opleveringsperiode maar is voor het eerst aan de ondernemer gemeld door de consument in de brieven van april/mei 2011.
De arbiters oordelen dat de ondernemer ten aanzien van herstel van de gevel niet heeft voldaan aan het arbitraal vonnis van 13 juli 2012 waarin uitdrukkelijk is bepaald dat er inzake deze klacht geen sprake was van goed en deugdelijk werk en, indien het openboren van een extra stootvoeg niet zou leiden tot het gewenste resultaat, er ter plaatse van de vochtplek een steen diende te worden uitgehakt om de valspecie te verwijderen. De consument heeft ter zitting aangegeven dat de klacht nog steeds bestaat en de ondernemer heeft nagelaten op de vochtplek een steen uit te hakken.
De arbiters zijn van oordeel dat de ondernemer ten aanzien van het herstel niet heeft voldaan aan de eis van goed- en deugdelijk werk zoals gesteld in de koop-/aannemingsovereenkomst. Gelet op het bepaalde onder dictum I van het arbitraal vonnis van 13 juli 2012 en gezien de geruime periode waarin de ondernemer in de gelegenheid is geweest om het herstel van de vochtplekken uit te voeren en vaststellende dat het verrichte herstel tot op heden ondeugdelijk is gebleken, zullen de arbiters ondernemer veroordelen tot betaling van een vervangende schadevergoeding van € 500,– (inclusief BTW).
Ingevolge artikel 2.18 van Bijlage A behorend bij de garantieregeling vallen buiten de garantie esthetische kwesties. De arbiters stellen vast dat de vochtplekken op de gevel niet het gevolg zijn van een lekkage maar een esthetische kwestie betreffen. De arbiters beslissen dat de garantieregeling met betrekking tot deze klacht niet van toepassing is.
Gezien de hiervoor gegeven beslissing zullen arbiters bepalen dat de hoogte van de bankgarantie na betaling proportioneel moet worden verlaagd.
Klacht 12: De vloeren van het toilet op de begane grond en de eerste verdieping zijn nog steeds vochtig.
De consument stelt dat de ondernemer onderzoek heeft gedaan maar de oorzaak is niet gevonden en de klacht is niet verholpen.
De ondernemer heeft ten verwere gesteld dat de klacht – voor zover deze ziet op een lekkage op de eerste verdieping – niet eerder is gemeld. Er is onderzoek uitgevoerd door de ombouw van het toilet te openen en de (water)leidingen af te persen. Er is geen vocht aangetroffen en er zijn geen tekortkomingen geconstateerd.
De arbiters stellen vast dat partijen ten aanzien van deze klacht een akkoordverklaring hebben ondertekend, zodat de arbiters bevoegd zijn deze klacht voor wat betreft de toilet op de begane grond zowel aan de koop- aannemingsovereenkomst als aan de garantieregeling te toetsen.
De arbiters zijn van oordeel dat uit de overgelegde e-mail van de consument van 11 maart 2013, als antwoord op de e-mail van de ondernemer van 8 maart 2013 betreffende de afgeronde werkzaamheden in de woning van de consument, blijkt dat de consument in zijn e-mail geen specifiek bezwaar heeft gemaakt tegen de gereedmelding van de ondernemer van deze klacht. De arbiters stellen derhalve vast dat de ondernemer heeft voldaan aan het dictum I in het arbitraal vonnis van 13 juli 2012 door het uitvoeren van een serieus onderzoek en dat hij geen oorzaak van de gestelde vochtigheid heeft kunnen vaststellen.
De arbiters overwegen dat de consument weliswaar opnieuw heeft gesteld dat er sprake zou zijn van een vochtplek op de vloer van de toiletten maar naar het oordeel van arbiters heeft de consument zijn stelling onvoldoende gemotiveerd. Enig begin van bewijs ontbreekt.
De arbiters wijzen de vordering op de twee voornoemde gronden af.
Gezien de hiervoor gegeven beslissing zullen arbiters bepalen dat de hoogte van de bankgarantie proportioneel moet worden verlaagd.
Klacht 14: De mechanische ventilatie werkt nog steeds niet in stand 1.
De consument stelt ter zitting dat de mechanische ventilatie alleen nog maar op stand 3 werkt. Verder stelt hij dat door het ontbreken van ventilatie er op de tweede etage vochtproblemen en schimmel zijn ontstaan.
In het arbitraal vonnis van 13 juli 2012 is de ondernemer veroordeeld tot het uitvoeren van herstel van de installatie door het aansluiten van de ventilatieleiding en het dichtsmeren van de boorgaten. De ondernemer heeft deze herstelwerkzaamheden uitgevoerd en daarmee voldaan aan het arbitraal vonnis.
De arbiters overwegen dat thans sprake is van een nieuwe klacht die pas in deze procedure naar voren wordt gebracht. Gezien het verweer van de ondernemer en het bepaalde in artikel 6.1 van het reglement van de commissie zijn arbiters van oordeel dat de consument niet ontvankelijk is in deze klacht.
Ten overvloede overwegen arbiters nog het volgende.
Partijen hebben ten aanzien van deze klacht geen akkoordverklaring ondertekend, zodat de arbiters uitsluitend bevoegd zijn deze klacht aan de garantieregeling te toetsen.
Ingevolge artikel 1 punt 12 van Bijlage A behorend bij de garantieregeling vervalt de garantie voor mechanische installaties voor luchtverversing na 2 jaar en drie maanden na oplevering. Vaststaat dat de woning op 15 mei 2009 is opgeleverd, en dat de klacht pas na ruim 2 jaar en 3 maanden ter kennis van de ondernemer is gekomen. Op grond hiervan komt de consument geen beroep op de garantieregeling toe.
Gezien de hiervoor gegeven beslissing zullen arbiters bepalen dat de hoogte van de bankgarantie proportioneel moet worden verlaagd.
Gelet op het hiervoor met betrekking tot de klachten van de consument overwogene, zullen arbiters beslissen dat de ondernemer binnen een maand na de verzenddatum van dit vonnis aan de consument betaalt een bedrag van: (€ 3.000,– + € 500,–) = € 3.500,–.
Vaststaat dat de waarde van de bankgarantie ongewijzigd is en € 26.970,– bedraagt. Arbiters hebben met betrekking tot alle klachten beslist dat de hoogte van de bankgarantie proportioneel moet worden verlaagd, hetgeen na betaling van het bedrag van € 3.500,– per saldo resulteert in een waarde van nihil. Op die grond zullen arbiters de consument opdragen binnen veertien dagen na ontvangst van het bedrag van € 3.500,– de notaris ([naam notariskantoor] dan wel diens rechtsopvolger) schriftelijk te instrueren de bankgarantie van € 26.970,– binnen zeven dagen na de instructie vrij te geven.
Met betrekking tot de gevorderde dwangsom zullen arbiters, bepalen dat de dwangsom € 250,– bedraagt voor iedere dag of deel daarvan dat de consument in gebreke blijft binnen de termijn van zeven dagen vanaf de datum van ontvangst voornoemd de hiervoor opgedragen instructie uit te voeren; één en ander met een maximum van € 30.000,–.
Met betrekking tot de door de ondernemer gevorderde wettelijke rente overwegen arbiters het volgende.
De ondernemer heeft de periode waarover rentebetaling wordt gevorderd verdeeld in vier termijnen.
Met betrekking tot de twee eerste termijnen overwegen arbiters het volgende.
De onderneming heeft gesteld dat hij gedurende de onderhoudstermijn ter zake van veel opleverpunten herstelwerkzaamheden verricht, zodat op 15 augustus 2009 nog slechts enkele punten openstonden. De waarde van die punten bedroeg op dat moment € 12.343,60 zodat de consument een deel van de bankgarantie had moeten vrijgeven.
Vervolgens heeft de ondernemer overeenkomstig de SWK-brief op 1 oktober 2010 een bedrag van
€ 4.500,– aan de consument betaald en de in die brief opgenomen herstelwerkzaamheden verricht.
De ondernemer stelt dat de consument de bankgarantie tot een bedrag van € 7.843,60 had moeten verlagen.
De consument heeft ten verwere gesteld dat hij vier maanden na augustus 2009, in begin 2010 een opleveringsarbitrage heeft verzocht waarbij 60 klachten worden beschreven. In reactie op de stelling van de ondernemer stelt de consument ten verwere dat uit het e-mailbericht van [naam specialist woningbouw] d.d. 14 juli 2010 blijkt dat er nog flink wat herstelwerkzaamheden moesten worden verricht.
Gezien de brief van 3 september 2010 van SWK overwegen arbiters dat aan het einde van de opleveringsperiode nog vele punten openstonden, zodat een proportionele verlaging van de bankgarantie in augustus 2009 niet gerechtvaardigd was.
Gezien de brief van 3 september 2010 in samenhang met het e-mailbericht van [naam specialist woningbouw].
d.d. 14 juli 2010 zijn arbiters van oordeel dat de ondernemer heeft voldaan aan de betaling van het afgesproken bedrag van € 4.500,– en de afgesproken herstellingen. Immers, de consument betwist niet gemotiveerd de stelling van de ondernemer dat op 1 oktober 2010 herstelwerkzaamheden waren verricht. Naar het oordeel van arbiters is het gevolg daarvan dat op 1 oktober 2010 een verlaging van de bankgarantie door de consument geïndiceerd was. Temeer, gezien de in de brief opgenomen zin betreffende het laten vrijvallen van de bankgarantie.
De ondernemer stelt dat de bankgarantie verlaagd had moeten worden tot een bedrag van
€ 7.843,60. De arbiters zullen de ondernemer daarin niet volgen. Immers, uit het tussenvonnis d.d. 13 juli 2012 blijkt dat in het vragenformulier d.d. 8 augustus 2011 de consument een zestiental klachten naar voren brengt die grotendeels gegrond worden verklaard. Op grond daarvan had het, mede gezien de functie van ‘stok achter de deur’ van de bankgarantie, op de weg van de consument gelegen de bankgarantie te laten verlagen tot een door arbiters begroot proportioneel bedrag van € 12.000,–.
De consument heeft ten verwere gesteld dat hij geen wettelijke rente verschuldigd is, omdat hij niet te laat is met het betalen van een geld bedrag.
In artikel 14A lid 5 AV wordt bepaald dat indien de consument aan de ondernemer schadevergoeding verschuldigd is wegens de door de ondernemer gestelde vervangende zekerheid (in casu bankgarantie) deze wordt gesteld op de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW.
De consument betwist niet gemotiveerd dat de ondernemer schade lijdt. Hij stelt dat de ondernemer slechts een geringe vergoeding voor de bankgarantie betaalt. Naar het oordeel van arbiters gaat de consument eraan voorbij dat het bedrag van de bankgarantie in haar geheel meetelt in de kredietverstrekking aan de ondernemer, hetgeen hogere kosten met zich mee kan brengen dan slechts de vergoeding voor de bankgarantie.
Gezien het hiervoor overwogene faalt de stelling van de consument.
Arbiters zullen beslissen dat de consument de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW aan de ondernemer moet betalen over een bedrag van (€ 26.970,– -/- € 12.000,–) = € 14.970,– vanaf 1 oktober 2010 tot de dag waarop de bankgarantie door de notaris voornoemd wordt vrijgegeven.
Met betrekking tot de laatste twee termijnen overwegen arbiters het volgende.
Na een procedure bij de SWK heeft de consument in het vragenformulier van de commissie d.d. 8 augustus 2011 een zestiental klachten geformuleerd. Met betrekking tot die klachten is de consument grotendeels in het gelijk gesteld.
Naar het oordeel van arbiters blijkt uit de stukken dat de ondernemer wel opdracht heeft gegeven tot herstel van de punten die in de vonnissen van 13 juli 2012 en 13 december 2012 worden genoemd. Echter, de vervolgklachten die de consument nadien naar voren heeft gebracht en die tot deze procedure hebben geleid, geven arbiters aanleiding te oordelen dat de ondernemer niet adequaat op de klachten van de consument heeft gereageerd. Het gevolg daarvan is, dat ‘de stok achter de deur’ functie van de bankgarantie een wezenlijk onderdeel van deze bankgarantie uitmaakt.
Daarnaast is, gezien het gewicht van de klachten van de consument niet alleen in de vorige procedure, maar ook in deze procedure heeft geformuleerd, voldoende om een bankgarantie van
€ 12.000,– aan te houden. Dienaangaande merkten arbiters op dat in de onderhavige procedure twee klachten valide zijn bevonden en dat een deel van de klachten op formele gronden zijn afgewezen.
Het vorenstaande leidt ertoe dat arbiters de vorderingen van de ondernemer als geformuleerd in de laatste twee termijnen zal afwijzen.
De arbiters stellen vast dat de ondernemer in conventie deels in het ongelijk is gesteld en de consument in reconventie deels in het ongelijk is gesteld, zoals hiervoor bepaald, en bepalen dat de ondernemer als indiener van het geschil voor meer dan 50% in het gelijk is gesteld.
Gelet op het bovenstaande wordt als volgt beslist.
Beslissing
De arbiters, rechtdoende naar de regelen des rechts:
In conventie
I. veroordelen de consument binnen 14 dagen na ontvangst van het bedrag ad € 3.500,– van de ondernemer, de notaris ([naam notariskantoor] dan wel diens rechtsopvolger) schriftelijk te instrueren de bankgarantie van € 26.970,– binnen zeven dagen na de instructie vrij te geven, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,– per dag of gedeelte van een dag, met een maximum van € 30.000,–;
II. veroordelen de consument aan de ondernemer te betalen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over een bedrag van (€ 26.970,– -/- € 12.000,–) = € 14.970,– vanaf 1 oktober 2010 tot de dag waarop de bankgarantie door de notaris voornoemd wordt vrijgegeven;
In reconventie
III. verklaren de consument deels niet ontvankelijk ten aanzien van klacht 14, zoals hiervoor bepaald;
IV. veroordelen de ondernemer tot betaling aan de consument van € 3.000,– terzake van klacht 1 (het schilderwerk) en € 500,– ter zake van klacht 11 (vochtplekken op gevel), totaal € 3.500,–. De betaling dient binnen 1 maand na de verzenddatum van dit vonnis te geschieden;
V. wijzen af de vorderingen terzake van de klachten 2 (temperatuur woonkamer), 4 (vocht kelder), 10 (rubbers ramen), 12 (vochtplekken in wc) en 14 (mechanische ventilatie);
In conventie en reconventie.
VI. wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd;
VII. bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt;
VIII. verklaren dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad
Dit arbitraal vonnis is aldus gewezen te Den Haag op 20 februari 2015.