Te late oplevering appartement: aannemer moet schadevergoeding betalen

De volledige uitspraak

Ondergetekenden:

de heer mr. M.L.J. Koopmans te Almelo, de heer ir. F.A.J. Münninghoff te ’s-Hertogenbosch en mevrouw mr. C. Muller te Baarn, die in het onderhavige geschil als arbiters optreden, hebben het volgende vonnis gewezen.

De procedure:

Onderwerp van het geschil

Het geschil betreft de vraag of de ondernemer een gefixeerd bedrag aan schadevergoeding verschuldigd is aan de consument wegens overschrijding van de overeengekomen bouwtijd van het appartement.

Behandeling van het geschil

Op 7 maart 2025 heeft te Den Haag de mondelinge behandeling ten overstaan van de arbiters plaatsgevonden, bijgestaan door mevrouw mr. R.H.W. Theuns-van Waasdijk fungerend als secretaris.

Deze zaak is gelijktijdig behandeld met tien andere vergelijkbare zaken tegen dezelfde ondernemer. Namens de consumenten in deze zaken zijn ter zitting verschenen [naam], [naam] en [naam]. Namens de ondernemer in deze zaken zijn ter zitting verschenen de heer [naam] [functie], de heer [naam] [functie] en mevrouw [naam]. Daarnaast is met toestemming van partijen als toehoorder de heer [naam] [functie] ter zitting aanwezig geweest.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:
– het door de consument ingediende klachtenformulier van 24 juli 2024,
– de memorie van eis van de consument, met 12 producties,
– de memorie van antwoord, met 6 producties,
– de akte aanvullende producties 7 en 8 van de ondernemer,
– de nagezonden productie 9 van de ondernemer,
– de nagezonden producties 16 en 17 (onjuist doorgenummerd) van de consument,
– de mondelinge behandeling van 7 maart 2025,
– de spreekaantekeningen van vertegenwoordiger namens de consument,
– de spreekaantekeningen van vertegenwoordiger namens de ondernemer.

De feiten

Het project [projectnaam] Het project [projectnaam] is een nieuwbouwontwikkeling in het centrum van plaatsnaam van de ontwikkelaar en verkoper [projectnaam] (hierna: [projectnaam]). Het project bestaat uit 170 woningen, 2.500 m² supermarkt, 3.130 m² winkels en horeca en 360 gebouwde parkeerplaatsen. Dit is verdeeld over vier woongebouwen: naam woongebouw (blok 1), naam woongebouw (blok 2), naam woongebouw (blok 3) en naam woongebouw (blok 4). De ondernemer is de aannemer van dit project.

Het appartement
Op 18 mei 2021 heeft de consument met de ondernemer een aannemingsovereenkomst gesloten op basis van het SWK-model voor appartementsrechten van 1 januari 2020, inclusief bijbehorende algemene voorwaarden, voor de realisering van het appartement met bouwnummer X in het appartementencomplex “naam” (blok 4) aan locatie te plaatsnaam (hierna: het appartement) voor € 220.935,–.

In de overeenkomst is, voor zover van belang, bepaald:
“Bouwtijd en start werkbare werkdagen
Artikel 5
1. De ondernemer verbindt zich het privé-gedeelte binnen 400 (vierhonderd dagen) werkbare werkdagen na de aanvang van de bouw van het gebouw geheel voor bewoning gereed aan de Verkrijger op te leveren in de zin van artikel 11 lid 4 der Algemene Voorwaarden.”
2. De bouw van het gebouw, zoals bedoeld in artikel 5 lid 1 van de overeenkomst, is begonnen op 25 augustus 2021.

Het appartement is op 7 november 2023 aan de consument opgeleverd.

Boetebeding aannemingsovereenkomsten appartement
In de algemene voorwaarden behorende bij de aannemingsovereenkomst is, voor zover van belang, bepaald:
“Werkbare werkdagen en oplevering
Artikel 11
1. Werkdagen worden als onwerkbaar beschouwd wanneer daarop door omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van de Ondernemer gedurende tenminste vijf (5) uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kan worden gewerkt. Niet als werkdagen worden beschouwd de algemeen, al dan niet door de overheid dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven, erkende rust- en feestdagen, vakantiedagen en andere vrije dagen alsmede de door de directie van de Ondernemer in overleg met de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging vastgestelde collectieve vakantiedagen en andere roostervrije dagen.
(…)
5. Bij overschrijding van het overeengekomen aantal werkbare werkdagen en ook, indien een door de Ondernemer reeds aangekondigde oplevering van het privé-gedeelte wordt opgeschort, zal de Ondernemer zonder ingebrekestelling tot aan de feitelijke dag van oplevering aan Verkrijger een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd zijn van een kwart promille (0,25 ‰) van de aanneemsom per kalenderdag.”

De vorderingen

De consument vordert om bij arbitraal vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de ondernemer te veroordelen tot betaling aan de consument van een bedrag van € 7.677,49, althans een door de arbiters te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van oplevering tot aan de dag der algehele voldoening;
II. te bepalen dat de consument het door hem betaalde klachtengeld terugontvangt.
Standpunt van de consument

Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

Overschrijding van de overeengekomen bouwtijd
De ondernemer is op grond van artikel 11 lid 5 van de algemene voorwaarden een gefixeerd bedrag aan schadevergoeding aan de consument verschuldigd voor het te laat opleveren van het appartement.

Appartement
Met betrekking tot het appartement heeft de ondernemer de in artikel 5 lid 1 van de aannemingsovereenkomst voor het appartement neergelegde bouwtijd (400 werkbare werkdagen) overschreden met 139 kalenderdagen. Voor deze overschrijding is hij een gefixeerde schadevergoeding van € 7.677,49 (139 x (0,25 promille van € 220.935,–)) verschuldigd aan de consument.

Niet-werkdagen
De consument heeft in zijn berekening van de bouwtijdoverschrijding van het appartement reeds rekening gehouden met de ‘niet-werkdagen’, zoals bepaald in de tweede zin van artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden.

Extra week bouwvak
De consument betwist de stelling van de ondernemer dat er sprake was van een extra week bouwvak in de zomer van de jaren 2022 en 2023, die als ‘niet-werkdagen’ dienen te worden aangemerkt. Op de ondernemer rust de bewijslast om aan te tonen dat er, naast de drie gebruikelijke weken bouwvak (conform de bouw-cao), sprake is geweest van vijf extra verplichte collectieve vrije dagen voor het gehele personeel en dat de bouwplaats gedurende die weken voor eenieder afgesloten is geweest. De ondernemer heeft dit niet met bewijsstukken, zoals een besluit van de ondernemingsraad, onderbouwd. Integendeel, uit de door de ondernemer overgelegde weekrapporten van week 33 van de jaren 2022 en 2023 volgt juist dat er op deze dagen is gewerkt op de bouwplaats.

Atv-dagen
Daarnaast betwist de consument dat de door de ondernemer opgevoerde ‘Atv-dagen’ – 21 dagen voor het appartement – dienen te worden aangemerkt als ‘niet-werkdagen’. Ook ten aanzien van die dagen is niet gebleken dat dit verplichte collectieve vrije dagen zijn geweest voor al het personeel en dat de bouwplaats die dagen afgesloten is geweest. Daarbij komt dat onduidelijk is op welke data deze gestelde Atv-dagen vielen, nu de ondernemer geen specifieke data heeft genoemd.

Onwerkbare werkdagen
Weersomstandigheden
Voor de berekening van het aantal onwerkbare werkdagen wegens weersomstandigheden gaat de consument uit van het overzicht van Onwerkbaarweer.nl van weerstation plaatsnaam dat op enkele kilometers van de bouwplaats is gelegen. Het overzicht van Onwerkbaarweer.nl, hetgeen onderdeel is van Bouwkosten.nl, geeft het meest nauwkeurig de weersomstandigheden op de bouwplaats weer. De consument wijst de commissie op diverse uitspraken van de Raad van Arbitrage, waarbij de weerregistratie van Bouwkosten.nl als uitgangspunt is genomen voor het bepalen van de overschrijding van de bouwtijd (Vgl. RvA 9 april 2021, r.o. 32, nr. 81788; RvA 17 december 2021, nr. 89039; RvA 2 juni 2022, nr. 37.118 en RvA 26 juni 2023, nr. 82.160).

De consument betwist de juistheid van het door de ondernemer overgelegde overzicht van Windfinder.nl. De weerregistratie van Windfinder.nl is namelijk niet toegespitst op de bouw en is niet gebaseerd op de definities en richtlijnen die door SWK gehanteerd worden. Daarnaast is onduidelijk welke normen Windfinder.nl hanteert, hoe de data van Windfinder.nl geregistreerd worden en vanaf welk weerstation. Bovendien zijn de gegevens niet compleet; er is namelijk niet per uur geregistreerd wat de hoeveelheid neerslag of windsnelheid is. Het is daarmee dan ook niet maatgevend voor de werkelijke weersomstandigheden op de bouwplaats. Windfinder.nl geeft nota bene zelf aan dat de data slechts indicatief zijn.

Op de ondernemer ligt de bewijslast om aan te tonen dat er dagen zijn geweest waarop gedurende tenminste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kon worden gewerkt wegens de weersomstandigheden. Het ligt dan ook op zijn weg om concreet per dag aan te geven welke werkzaamheden er wel en niet konden worden uitgevoerd. Hetzelfde geldt voor de stelling van de ondernemer dat er vanaf 24 februari 2023, te weten nadat blok 4 wind- en waterdicht is gemaakt, nog dagen zijn die onwerkbaar zijn geweest als gevolg van slecht weer. De ondernemer heeft dit tot op heden niet aangetoond. De verwijzing naar de weekrapporten van het gehele bouwproject van projectnaam is onvoldoende, nu deze niet specifiek zien op de bouw van het appartement in blok 4. De weekrapporten zijn bovendien eenzijdig, in afwezigheid van de consument opgesteld en nimmer door hem goedgekeurd. Bovendien ging het in onderhavig geval om projectmatige bouw, waarbij geen directie is gevoerd door of namens de consument. Ook lijkt het erop dat deze weekrapporten, althans de vermelding van de onwerkbare dagen, later zijn opgesteld ten behoeve van de procedure.

De consument benadrukt dat een koppeling met de vertraging in de bouw van de andere blokken in het project [projectnaam] geen rechtvaardiging is voor een bouwtijdoverschrijding in de onderhavige zaak. Bovendien heeft de ondernemer erkend dat hij al van tevoren rekening heeft gehouden met het feit dat de vertraging van het ene gebouw doorwerkt in de bouw van het andere gebouw en dat hij daarom de bouwtijd ruim heeft bepaald.

Overmacht of onvoorziene omstandigheden
Vertraging in de aanleg van nutsvoorzieningen
Verder betwist de consument dat er bij de bouw van het appartement 33 werkdagen vertraging is geweest als gevolg van een vertraging in de aanleg van de nutsvoorzieningen. Gedurende de bouw is de consument nooit door de ondernemer geïnformeerd over een vertraging in de aanleg van de nutsvoorzieningen. Uit de overgelegde weekrapporten volgt ook niet dat er sprake was van een wezenlijke vertraging van de aanleg van de nutsvoorzieningen en er staat nergens vermeld dat bepaalde werkzaamheden niet konden worden uitgevoerd wegens vertraging door de nutsbedrijven. De consument betwist dan ook dat er sprake is van een overmacht situatie of onvoorziene omstandigheden die niet aan de ondernemer kunnen worden toegerekend. De ondernemer heeft dit niet onderbouwd met stukken. Het is hierdoor onduidelijk wanneer de aansluiting is aangevraagd, wanneer deze is gerealiseerd en hoelang de bouw als gevolg hiervan heeft stilgelegen.

Het lag op de weg van de ondernemer om aan te tonen dat het appartement feitelijk nagenoeg gereed was, maar niet opgeleverd kon worden vanwege de vertraagde aanleg van de nutsvoorzieningen. Hij heeft dat niet gedaan. Het appartement kon ook niet binnen de bouwtijd worden opgeleverd, nu in september en oktober 2023 de buitengevels op de derde en de vierde verdieping hersteld moesten worden en er nog werkzaamheden hebben plaatsgevonden om de begane grond brandwerend af te dichten. Voor deze werkzaamheden waren de nutsvoorzieningen niet noodzakelijk.

Voorts betwist de consument dat de ondernemer de schade die hij heeft geleden door vertraging in de aanleg van de nutsvoorzieningen niet reeds vergoed heeft gekregen van de netbeheerder.

Wettelijke rente
De advocaat van de consument heeft de ondernemer bij brief van 25 maart 2024 gesommeerd om de gefixeerde schadevergoeding voor het appartement te betalen aan de consument. Desondanks is de ondernemer niet tot betaling overgegaan. De consument maakt daarom tevens aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente vanaf de datum van oplevering van het appartement tot aan de dag der algehele voldoening.

Standpunt van de ondernemer

Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

Geen overschrijding van de overeengekomen bouwtijd
De ondernemer betwist dat hij een boete verschuldigd is aan de consument. Het appartement heeft hij namelijk opgeleverd aan de consument binnen de overeengekomen bouwtijd. Hij voert hiertoe, voor zover relevant, het volgende aan.

Werkdagen
De ondernemer heeft in zijn berekening van de bouwtijd van het appartement 95 niet-werkdagen gerekend. Hij verwijst hiervoor naar onderstaande overzicht.
Het appartement

De ondernemer betwist het door de consument geregistreerde aantal vakantie- en Atv-dagen.

Bouwvak
De ondernemer gaat uit van vier weken bouwvak, in plaats van de door de consument geregistreerde drie weken. In die weken heeft de bouw namelijk nagenoeg stilgelegen, waardoor in die weken geen werkzaamheden zijn ingepland. Uit bestendige jurisprudentie van de Raad van Arbitrage (vgl. RvA 17 oktober 2011, nr. 32.481, RvA 7 juli 2005, nr. 26.812, RvA 4 augustus 2011, nr. 31.870) volgt dat werkdagen, die door de werkgever en werknemer als vakantie- of Atv-dagen zijn vastgesteld en hebben geleid tot sluiting van de bouwplaats of stillegging van de bouw, kwalificeren als ‘niet-werkdagen’, nu zij vallen onder de reikwijdte van artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden. Dat tijdens die sluitdagen een enkele activiteit is verricht op de werkplaats maakt dat niet anders. Indien een aanzienlijk aantal werknemers afwezig was op deze dagen, of als een essentieel deel van de werknemers die cruciaal zijn voor het kritieke pad van de planning ontbrak, kan de ondernemer deze dagen ook aanduiden als niet-werkdagen.

Atv-dagen
Atv-dagen vallen ook onder de definitie van artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden. De ondernemer wijst hierbij op een uitspraak van het Arbitrage Instituut Garantiewoningen van 11 juli 2012 (nr. 80.249), waar in rechtsoverweging 70 is bepaald:
“Arbiter is van oordeel dat onder de ‘algemeen erkende, door de overheid dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven rust- en feestdagen, vakantiedagen en andere vrije dagen’ collectief opgenomen dagen en vaste ATV-dagen vallen, zodat de vóór de bouwvakvakantie in 2009 vijf vastgestelde collectieve roostervrije dagen niet hebben te gelden als werkbare dagen.”
De door de ondernemer geregistreerde ATV-dagen dienen dus ook als ‘niet-werkdagen’ te kwalificeren, en tellen dus niet mee voor de berekening van de bouwtijd.

Onwerkbare werkdagen
Weersomstandigheden
Vanwege de weersomstandigheden op de bouwplaats gaat de ondernemer bij de berekening van de bouwtijd van het appartement uit van 82 onwerkbare werkdagen.

De ondernemer heeft haar registratie van onwerkbare werkdagen vanwege weersomstandigheden (mede) gebaseerd op de gegevens van Windfinder.nl. Deze gegevens zijn afkomstig van weerstation plaatsnaam, hetgeen circa 4 kilometer dichterbij de bouwplaats ligt dan het door de consument gehanteerde weerstation. De ondernemer heeft Windfinder.nl gebruikt, omdat deze het nauwkeurigst is in het registreren van wind. Dit is van belang in onderhavig geval omdat bij de bouw gebruik werd gemaakt van meerdere bouwkranen van verschillende hoogtes die gevoelig zijn voor hogere windsnelheden. Torenkranen kunnen namelijk bij windstoten vanaf 6 bft (maar soms zelfs al eerder) niet draaien. De door de consument gebruikte gegevens van Onwerkbaarweer.nl laten die windstoten niet zien, maar slechts de gemiddelde windsnelheid.

De ondernemer heeft de weergegevens van Windfinder.nl gecombineerd met de omstandigheden op de bouwplaats en de invloed daarvan op de werkzaamheden op met name het kritieke pad van de planning. Die gegevens heeft zij vastgelegd in weekrapporten. De ondernemer betwist de door de consument ingebrachte weergegevens, omdat de consument hiermee miskent dat de weersomstandigheden invloed kunnen hebben op werkzaamheden die zich op het kritieke pad van de planning bevinden. Wanneer werkzaamheden op het kritieke pad van de planning vertraging oplopen, resulteert dit vanwege de samenloop tussen de blokken in vertraging van het gehele project, dus ook voor blok 4. Er is dan sprake van een onwerkbare werkdag die niet meetelt voor de berekening van de bouwtijd. De specifieke omstandigheden op de bouwplaats zorgen voor aanzienlijke verschillen in de registratie van de ondernemer en de algemene weergegevens van de consument.

Dat een gebouw wind- en waterdicht is, betekent niet dat er geen sprake meer kan zijn van onwerkbare werkdagen vanwege weersomstandigheden. Er worden namelijk dan nog steeds werkzaamheden verricht die worden beïnvloed door het weer en die op het kritieke pad van de planning liggen, zoals bijvoorbeeld werkzaamheden aan de gevel, het metselwerk en het steigervrij maken van de gebouwen. Het steigervrij maken van de gebouwen is ook bepalend voor het moment waarop de nutspartijen kunnen starten. Tot aan de opleverdatum kon er dus sprake zijn van onwerkbare werkdagen door weersomstandigheden. Dit is tevens bevestigd in de jurisprudentie van de Raad van Arbitrage (vlg. RvA 30 januari 2024, nr. 82.449, r.o. 31).

Bovendien wijst de ondernemer de commissie op het zogenaamde ‘na-ijleffect’, waarbij de nasleep van bepaalde weersomstandigheden, zoals bijvoorbeeld regen, wind, vorst, sneeuw en hitte ook onwerkbare werkdagen met zich meebrengen. Dit effect is ook bevestigd in jurisprudentie van de Raad van Arbitrage.

Voor zover de commissie de weerregistratie van de ondernemer niet zou volgen, dan stelt de ondernemer zich subsidiair op het standpunt dat moet worden uitgegaan van een gemiddelde van 180 werkbare werkdagen per jaar en dus van een gemiddelde van 15 werkbare werkdagen per maand. Van dat gemiddelde gaan SWK en Vereniging Eigen Huis immers ook uit.

Overmacht (artikel 6:75 BW) of onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW)
Vertraging in de aanleg van nutsvoorzieningen
Verder heeft de consument bij zijn berekening van de bouwtijd ten onrechte geen rekening gehouden met de 33 werkdagen die de bouw is vertraagd wegens vertraging in de aanleg van de nutsvoorzieningen. De mogelijk te late oplevering van het appartement kan de ondernemer gelet daarop niet worden toegerekend, althans heeft geleid tot een verlenging van de bouwtijd, nu de bouw als gevolg van de vertraging in de aanleg van nutsvoorzieningen dagen heeft stilgelegen. Er is in dit geval sprake van een overmacht situatie in de zin van artikel 6:75 BW of onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW.

De redelijke termijn voor de aansluiting op het elektriciteitsnet is vastgelegd in artikel 23 Elektriciteitswet. Voorheen bedroeg die termijn 18 weken, maar na een oordeel van het Europees Hof van Justitie heeft de ACM deze termijn eind november 2021 onverbindend verklaard, waardoor de invulling van de redelijke termijn nu telkens van geval tot geval wordt beoordeeld. De ondernemer had daar in haar planvoorbereiding van ver vóór 2021 geen rekening mee kunnen en hoeven houden. De ondernemer had er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat nutsaansluitingen binnen de gebruikelijke termijn worden gerealiseerd. Immers, ten tijde van de aanvraag was het net in het centrum van plaatsnaam nog niet vol. Ondanks dat de ondernemer de ondernemer heeft gesommeerd om de aangevraagde aansluitingen alsnog tijdig te realiseren is toch een vertraging van 33 werkdagen ontstaan. De huisaansluitingen zouden namelijk uiterlijk op 18 augustus 2023 gereed zijn, maar deze zijn uiteindelijk pas op 4 oktober 2023 opgeleverd.

Bewijsaanbod
De ondernemer biedt aan zijn stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, zoals het doen horen van getuigen. Medewerkers van de ondernemer en projectnaam kunnen onder meer – maar niet uitsluitend – verklaren over de registratie van de bouwtijd en de omstandigheden op de bouwplaats.

De ondernemer concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de consument, met veroordeling van de consument in de kosten van het geding.

Beoordeling van het geschil 

Bouwtijd
In geschil is of de ondernemer de overeengekomen bouwtijd voor het appartement heeft overschreden en zo ja, met hoeveel kalenderdagen. De commissie stelt bij de beoordeling van dit geschil voorop dat het beroep van de ondernemer op ‘niet-werkdagen’ en ‘onwerkbare werkdagen’ een bevrijdend verweer betreft. Op grond van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rust op de ondernemer de stelplicht en (als daaraan wordt toegekomen) de bewijslast om aan te tonen dat hiervan sprake is.

Het appartement
Voor de berekening van de bouwtijd voor het appartement gaat de commissie ervan uit dat de bouw van het gebouw van het appartement, te weten blok 4 ‘naam woninggebouw’, is gestart op 25 augustus 2021. Dit volgt immers uit artikel 5 lid 2 van de aannemingsovereenkomst voor het appartement van [naam], die betrekking heeft op hetzelfde appartementencomplex ‘naam woninggebouw’ en wiens zaak met kenmerk 523227/681429 gelijktijdig met onderhavige zaak door de commissie is behandeld. Hierin staat vermeld ”De bouw van het gebouw is begonnen op 25 augustus 2021.” Verder is als onbetwist komen vast te staan dat het appartement van de consument op 7 november 2023 aan de consument is opgeleverd.

Werkdagen
Ingevolge artikel 5 lid 1 van de aannemingsovereenkomst worden bij de berekening van de bouwtijd enkel (werkbare) werkdagen meegeteld. Op grond van artikel 11, tweede zin van lid 1, van de algemene voorwaarden worden als ‘niet-werkdagen’ beschouwd:
“de algemeen, al dan niet door de overheid dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven, erkende rust- en feestdagen, vakantiedagen en andere vrije dagen alsmede de door de directie van de Ondernemer in overleg met de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging vastgestelde collectieve vakantiedagen en andere roostervrije dagen.”

Niet in geschil is dat (in ieder geval) de volgende dagen in de periode van de bouw van het appartement als ‘niet-werkdagen’ dienen te worden beschouwd:
Appartement
27 december 2021 t/m 7 januari 2022 (10 dagen kerstreces)
15 april 2022 (Goede Vrijdag)
18 april 2022 (Tweede Paasdag)
27 april 2022 (Koningsdag)
26 en 27 mei 2022 (Hemelvaartsdag en de dag erna)
6 juni 2022 (Tweede pinksterdag)
25 juli t/m 12 augustus 2022 (3 weken bouwvak)
26 december 2022 t/m 6 januari 2023 (10 dagen kerstreces)
7 april 2023 (Goede Vrijdag)
10 april 2023 (Tweede Paasdag)
27 en 28 april 2023 (Koningsdag en de dag erna)
18 en 19 mei 2023 (Hemelvaartsdag en de dag erna)
29 mei 2023 (Tweede Pinksterdag)

Tevens is als onbetwist komen vast te staan dat de vakantiedagen 24 juli 2023 tot en met 11 augustus 2023, (drie weken bouwvak) ook als ‘niet-werkdagen’ beschouwd dienen te worden.

Deze dagen zullen niet worden meegerekend in de bouwtijd voor het appartement. In geschil is of de volgende dagen ook ‘niet-werkdagen’ zijn, in de zin van artikel 11, tweede zin van lid 1, van de algemene voorwaarden.

Vierde week bouwvak (week 33 in 2022 en 2023)
De ondernemer stelt dat week 33 in 2022 en 2023 als niet-werkdagen beschouwd dienen te worden, omdat in die weken de bouw nagenoeg stil heeft gelegen. Hij verwijst hiervoor naar de door hem overgelegde bouwverslagen van die weken (productie 8 van de ondernemer). De consument heeft deze stelling betwist.

De commissie is van oordeel dat niet is gebleken dat er sprake was van collectieve vrije dagen in week 33 van de jaren 2022 en 2023, in de zin van artikel 11, tweede zin van lid 1, van de algemene voorwaarden. Gelet op de betwisting van de consument, lag het op de weg van de ondernemer om met stukken aan te tonen dat haar werknemers collectief vrij hadden op die dagen en dat de bouwplaats gesloten zou zijn. Dat heeft hij niet gedaan. Daarbij komt dat in de bouwverslagen van de betreffende dagen staat vermeld dat er wel degelijk werkzaamheden zijn verricht (zoals het opbouwen van een steiger, het plaatsen van HSB-elementen en het oplever klaar maken van blok 2) en dat een kleine groep bouwvakkers aan het werk was. Voornoemde dagen zullen dan ook worden beschouwd als werkdagen.

Dat er op die dagen een aanzienlijk aantal werknemers afwezig waren en “geen productie volgens de planning is gemaakt”, zoals staat vermeld in de bouwverslagen, maakt niet dat deze dagen als ‘niet-werkdagen’ bestempeld dienen te worden. Dit betoog zou slechts als argument kunnen dienen voor het ‘onwerkbaar’ zijn van een werkdag (ex artikel 11, eerste zin van lid 1, van de algemene voorwaarden), indien concreet onderbouwd dat de afwezigheid van de werknemers en het gebrek aan productie volgens de planning niet aan de ondernemer te wijten is. De ondernemer heeft echter nagelaten om dit te onderbouwen, zodat ook niet is komen vast te staan dat deze werkdagen onwerkbaar waren.

Atv-dagen
Verder stelt de ondernemer dat de door hem geregistreerde Atv-dagen – 21 dagen voor het appartement – als niet-werkdagen dienen te worden beschouwd. De consument betwist dit.

De commissie is van oordeel dat de ondernemer onvoldoende heeft onderbouwd dat er collectief voor haar werknemers in de periode van de bouwtijd van het appartement 21 Atv-dagen zijn vastgesteld. Het lag op de weg van de ondernemer om dit aan de hand van stukken aan te tonen. Hij heeft dat niet gedaan. Daarnaast is onduidelijk op welk dagen deze gestelde Atv-dagen vielen, waardoor niet is uit te sluiten dat er eventuele overlap met onwerkbare dagen is en/of dagen na het verstrijken van de overeengekomen bouwtijd ook als niet-werkdag door de ondernemer zijn meegeteld, nu partijen verschillen van mening vanaf welke datum de bouwtijd voor het appartement is verstreken.

De conclusie uit het voorgaande is dat de commissie enkel de dagen die niet in geschil zijn en die als onbetwist zijn komen vast te staan als niet-werkdagen beschouwt. Deze dagen zullen gelet op artikel 5 lid 1 van de aannemingsovereenkomst dus niet meegeteld worden bij de berekening van de bouwtijd van het appartement.

Onwerkbare werkdagen
Ingevolge artikel 5 lid 1 van de aannemingsovereenkomst worden bij de berekening van de bouwtijd enkel ‘werkbare’ werkdagen meegeteld. Op grond van artikel 11, eerste zin van lid 1, van de algemene voorwaarden worden werkdagen als ‘onwerkbaar’ beschouwd:
“wanneer daarop door omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van de Ondernemer gedurende tenminste vijf (5) uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kan worden gewerkt.”
Weersomstandigheden
Niet in geschil is dat (in ieder geval) de volgende dagen in de periode van de bouw van het appartement ‘onwerkbare werkdagen’ zijn wegens weersomstandigheden, in de zin van artikel 11, eerste zin van lid 1, van de algemene voorwaarden.
Appartement

1. 1 december 2021
2. 10 december 2021
3. 21 december 2021
4. 22 december 2021
5. 31 januari 2022
6. 17 februari 2022
7. 21 februari 2022
8. 4 april 2022
9. 7 april 2022
10. 26 september 2022
11. 17 november 2022
12. 12 december 2022
13. 13 december 2022
14. 14 december 2022
15. 15 december 2022
16. 16 december 2022
17. 12 januari 2023
18. 20 januari 2023
19. 17 februari 2023

Deze dagen dienen gelet op artikel 5 lid 1 van de aannemingsovereenkomst dus niet meegeteld te worden bij de berekening van de bouwtijd van het appartement.

De ondernemer stelt dat de volgende dagen vanwege de weersomstandigheden ook onwerkbare werkdagen zijn, in de zin van artikel 11, eerste zin van lid 1, van de algemene voorwaarden.
Appartement

1. 29 september 2021
2. 1 oktober 2021
3. 5 oktober 2021
4. 6 oktober 2021
5. 7 oktober 2021
6. 12 oktober 2021
7. 15 oktober 2021
8. 19 oktober 2021
9. 20 oktober 2021
10. 21 oktober 2021
11. 22 oktober 2021
12. 1 november 2021
13. 26 november 2021
14. 29 november 2021
15. 30 november 2021
16. 2 december 2021
17. 8 december 2021
18. 18 januari 2022
19. 20 januari 2022
20. 27 januari 2022
21. 1 februari 2022
22. 4 februari 2022
23. 14 februari 2022
24. 16 februari 2022
25. 18 februari 2022
26. 24 februari 2022
27. 1 april 2022
28. 6 april 2022
29. 7 april 2022
30. 1 juli 2022
31. 8 september 2022
32. 27 september 2022
33. 5 oktober 2022
34. 14 oktober 2022
35. 17 oktober 2022
36. 24 oktober 2022
37. 1 november 2022
38. 7 november 2022
39. 8 november 2022
40. 9 november 2022
41. 8 december 2022
42. 19 december 2022
43. 20 december 2022
44. 23 december 2022
45. 10 januari 2023
46. 13 januari 2023
47. 16 januari 2023
48. 30 januari 2023
49. 31 januari 2023
50. 1 februari 2023
51. 2 februari 2023
52. 7 maart 2023
53. 10 maart 2023
54. 13 maart 2023
55. 20 maart 2023
56. 22 maart 2023
57. 24 maart 2023
58. 30 maart 2023
59. 31 maart 2023
60. 13 april 2023
61. 9 mei 2023
62. 5 juli 2023
63. 21 september 2023
64. 12 oktober 2023
65. 20 oktober 2023

Weergegevens en weekrapporten
Zoals hiervoor reeds overwogen rust op de ondernemer de stelplicht en (als daaraan wordt toegekomen) de bewijslast om aan te tonen dat er sprake is van een onwerkbare dag in de zin van artikel 11, eerste zin van lid 1, van de algemene voorwaarden. Op welke wijze hij dit wenst te doen is aan hem, nu in de algemene voorwaarden niet is bepaald op welke wijze een onwerkbare dag dient te worden geregistreerd/aangetoond. In dit geval heeft de ondernemer ter onderbouwing van zijn stelling – dat voornoemde werkdagen als onwerkbaar dienen te worden aangemerkt – weergegevens van Windfinder.nl en weekrapporten van blok 2 en 4 van de betreffende dagen overgelegd. De commissie ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van deze gegevens. De weergegevens van Windfinder.nl zijn afkomstig van weerstation plaatsnaam, hetgeen op circa vijf kilometer afstand van de bouwplaats ligt. Niet gebleken is dat de weergegevens van Windfinder.nl substantieel afwijken van de door de consument gehanteerde weergegevens van Onwerkbaarweer.nl. Een groot verschil tussen de weergegevens is echter dat bij Windfinder.nl, naast de hoeveelheid neerslag en gemiddelde windsnelheid (bft), ook de windvlagen (max. bft) worden vermeld. De ondernemer heeft gemotiveerd gesteld dat dit van belang is voor de registratie van onwerkbaar weer, omdat de torenkranen die veel gebruikt werden bij de bouw niet kunnen draaien bij windstoten vanaf 6 bft en soms zelfs al eerder. Ook zijn er geen concrete aanknopingspunten gesteld om te vermoeden dat de weekrapporten niet de werkelijke situatie op de bouwplaats weergeven of later ten behoeve van de procedure zijn opgesteld. Daarbij komt dat de commissie enkel een werkdag als onwerkbaar vaststelt als concreet wordt gesteld dat vanwege de weersomstandigheden “gedurende tenminste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kon worden gewerkt” en dit in voldoende mate wordt aangetoond door de weergegevens en het weekrapport van die betreffende dag.

Doorwerking vertraging
Het betoog van de ondernemer dat onwerkbare werkdagen van andere blokken kunnen doorwerken in het blok van het appartement (blok 4) faalt. Daar waar de ondernemer dus een werkdag als onwerkbaar aanduidt wegens vertraging in blok 1, 2 of 3, kan dat niet leiden tot acceptatie van een onwerkbare werkdag in blok 4. De ondernemer was immers op die dag niet aan het werk in blok 4. Daarnaast heeft de ondernemer (naar eigen zeggen) met deze koppeling in planning reeds rekening gehouden door de bouwtijd van het appartement (400 werkbare werkdagen) ruim te bepalen.

Gestelde vertraging wegens onwerkbaarheid door doorwerking “van het kritieke pad”, kan alleen tot acceptatie van onwerkbare werkdagen leiden als dat ertoe heeft geleid dat gedurende tenminste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kon worden gewerkt aan de bouw van blok 4 en zulks adequaat is gemotiveerd. Zo heeft de ondernemer – bij wijze van voorbeeld – hierbij aan te tonen waarom het buitenwerk eerst af moest om daarna binnen te kunnen doorwerken.

Na-ijleffect
Voor een geslaagd beroep op een onwerkbare werkdag wegens het zogenaamde ‘na-ijleffect’ dient dit specifiek gerelateerd te zijn aan de werkzaamheden aan blok 4, dan wel het project als geheel.

Wind- en waterdicht blok 4
Niet in geschil tussen partijen is dat blok 4 vanaf 24 februari 2023 wind- en waterdicht is. Voor een geslaagd beroep op een onwerkbare werkdag na 24 februari 2023 dient de ondernemer dus aan te tonen dat het weer nog invloed heeft gehad op de geplande werkzaamheden van die dag. Dit is bijvoorbeeld het geval bij werkzaamheden aan de buitenzijde van het blok.

Voor de berekening van de bouwtijd betekent dit naar het oordeel van arbiters het volgende:

• De volgende werkdagen zullen als werkbaar worden beschouwd voor de bouw van het blok van het appartement:
  2021: 6 en 15 juli, 29 september, 5, 7, 12 en 15 oktober, 1, 26, 29 november, 2 en 8 december.
  2022: 18 januari, 7 april, 1 juli, 8 en 27 september, 14 oktober, 8 en 23 december
  2023: 16 januari, 7, 10 en 20 maart, 21 september en 12 oktober.
  De ondernemer heeft met betrekking tot deze dagen immers nagelaten te stellen en te onderbouwen dat er meer dan vijf uur door het grootste deel van de werknemers of machines niet kon worden gewerkt.
• De volgende werkdagen zullen als onwerkbaar worden beschouwd voor de bouw van het blok van het appartement:
  2021: 1, 6, 19 en 20 oktober.
  2022: 20 en 27 januari, 1, 4, 14, 16, 18 en 24 februari, 1 en 6 april, 5, 17, 24 oktober, 1,7,8 en 9 november en 20 december,
  2023: 10, 13, 30 en 31 januari, 1 en 2 februari en 13, 22, 24, 30 en 31 maart, 13 april, 9 mei, 5 juli en 20 oktober.
  De ondernemer heeft voor deze dagen voldoende onderbouwd dat gedurende ten minste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kon worden gewerkt aan blok 4 vanwege het weer.
• De volgende werkdagen zullen als werkbaar worden beschouwd voor de bouw van het blok van het appartement:
  2021: 21 en 22 oktober, 30 november.
  Nu hiervoor door de ondernemer vertraging in blok 1 is aangevoerd als reden voor de onwerkbaarheid.
• 19 december 2022 zal als werkbaar voor de bouw van het blok van het appartement worden geregistreerd. De commissie is van oordeel dat de ondernemer onvoldoende heeft onderbouwd dat blok 4 niet bereikbaar was wegens de gladheid, nu uit het overgelegde weekrapport volgt dat er wel werkzaamheden hebben plaatsgevonden in het daarnaast gelegen blok 2. Bovendien heeft de ondernemer nagelaten om te stellen welke werkzaamheden geen doorgang konden vinden door de gladheid.

De conclusie uit het voorgaande is dat is komen vast te staan dat de volgende dagen als onwerkbaar worden beschouwd.

Appartement

1. 1 oktober 2021
2. 6 oktober 2021
3. 19 oktober 2021
4. 20 oktober 2021
5. 20 januari 2022
6. 27 januari 2022
7. 1 februari 2022
8. 4 februari 2022
9. 14 februari 2022
10. 16 februari 2022
11. 18 februari 2022
12. 24 februari 2022
13. 1 april 2022
14. 6 april 2022
15. 5 oktober 2022
16. 17 oktober 2022
17. 24 oktober 2022
18. 1 november 2022
19. 7 november 2022
20. 8 november 2022
21. 9 november 2022
22. 20 december 2022
23. 10 januari 2023
24. 13 januari 2023
25. 30 januari 2023
26. 31 januari 2023
27. 1 februari 2023
28. 2 februari 2023
29. 13 maart 2023
30. 22 maart 2023
31. 24 maart 2023
32. 30 maart 2023
33. 31 maart 2023
34. 13 april 2023
35. 9 mei 2023
36. 5 juli 2023
37. 20 oktober 2023

Deze dagen zullen gelet op artikel 5 lid 1 van de aannemingsovereenkomst dus niet meegeteld worden bij de berekening van de bouwtijd van het appartement.

Overmacht of onvoorziene omstandigheden
Vertraging in de aanleg van nutsvoorzieningen
De ondernemer beroept zich op overmacht (artikel 6:75 BW) en onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) en voert hiertoe aan dat de bouw met 33 werkdagen is vertraagd wegens vertraging in de aanleg van de nutsvoorzieningen. De huisaansluitingen zouden namelijk uiterlijk op 18 augustus 2023 gereed zijn, maar deze zijn uiteindelijk pas op 4 oktober 2023 opgeleverd. Volgens de ondernemer kan deze vertraging hem niet worden toegerekend, althans leidt dit tot verlenging van de overeengekomen bouwtijd.

De commissie oordeelt als volgt. Dat de huisaansluitingen aanvankelijk, uiterlijk op 18 augustus 2023 gereed zouden zijn is in wezen al te laat. Zoals hierna uit de berekening van de bouwtijd volgt diende immers, rekening houdend met niet-werkdagen en onwerkbare dagen wegens onwerkbaar weer, het appartement uiterlijk op 18 augustus 2023 te worden opgeleverd. De ondernemer heeft de nutsaansluiting gelet hierop dan ook te laat aangevraagd. Daarnaast stelt de commissie in dit kader vast dat de ondernemer niet concreet heeft gesteld wat de invloed is geweest van de vertraging in de aanleg van de nutsvoorzieningen voor de bouw van blok 4. Onduidelijk is welke werkzaamheden hierdoor in de periode van 18 augustus 2023 tot 4 oktober 2023 niet konden worden uitgevoerd. Dat de bouw in voornoemde periode (nagenoeg) heeft stilgelegen is nimmer gebleken. Uit het overgelegde weekrapport van 18 tot en met 23 september 2023 volgt in ieder geval dat er volop werkzaamheden hebben plaatsgevonden. De commissie zal de gestelde vertraging voor de bouw van blok 4 wegens vertraging in de aanleg van de nutsvoorzieningen dan ook niet meenemen bij de berekening van de bouwtijd.

Berekening van de bouwtijd, de overschrijding en de schadevergoeding

De commissie komt gelet op het voorgaande tot de volgende berekening van de datum waarop uiterlijk opgeleverd had moeten worden.

Het appartement
De aanvang van de bouw van blok 4 was op 25 augustus 2021. Het appartement had binnen 400 werkbare werkdagen opgeleverd moeten worden. Dat levert – gelet op de hiervoor vastgestelde niet-werkdagen en onwerkbare werkdagen – de datum op van 18 augustus 2023. Derhalve is 19 augustus 2023 de startdatum voor de berekening van de gefixeerde schadevergoeding. Dit betekent dat de ondernemer aan de consument op grond van artikel 11 lid 5 van de algemene voorwaarden een vergoeding van € 4.418,70 (80 kalenderdagen x (€ 220.935,– x 0.00025)) verschuldigd is.

Slotsom
De conclusie uit het voorgaande is dat de klacht gegrond zal worden verklaard en dat € 4.418,70 aan gefixeerde schadevergoeding voor het appartement wordt toegewezen aan de consument. De commissie zal daarnaast de gevorderde wettelijke rente als onbetwist toewijzen vanaf de datum van oplevering van het appartement.

Garantieregeling
Het geschil betreft een boete wegens bouwtijdoverschrijding en dit valt buiten de reikwijdte van de garantieregeling.

Klachtengeld
Nu de klacht gegrond wordt verklaard zullen de arbiters, conform artikel 20 lid 1 van het reglement, bepalen dat het betaalde klachtengeld door de stichting aan de consument zal worden terugbetaald.

Uitvoerbaar bij voorraad
Het reglement van de commissie biedt niet de mogelijkheid tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het arbitrale vonnis (artikel 17 juncto artikel 25 van het reglement).

Beslissing

De arbiters, als goede personen naar billijkheid, met inachtneming van de tussen partijen geldende voorwaarden, beslissen als volgt:
I. verklaren de klacht van de consument gegrond;
II. veroordelen de ondernemer tot betaling van € 4.418,70 aan de consument voor de te late oplevering van het appartement, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 7 november 2023 tot de dag van volledige betaling;
III. bepalen dat de consument het betaalde klachtengeld van de stichting retour ontvangt;
IV. wijzen het meer of anders gevorderde af.