Commissie: Garantiewoningen
Categorie: (non)conformiteit
Jaartal: 2025
Soort uitspraak: arbitraal vonnis
Uitkomst: ten dele gegrond
Referentiecode:
249780/359058
De uitspraak:
Waar gaat deze uitspraak over?
Deze zaak gaat over een geschil tussen een consument en een aannemer over verschillende klachten aan een nieuwbouwwoning. De consument vond dat de woning meerdere gebreken had, zoals een verkeerde afwatering van de badkamervloer, kieren boven deuren van de berging, een verkeerd geplaatst geluidsscherm, problemen met de erfgrens en schade aan een keerwand. Ook vroeg hij om schadevergoeding en hield hij een deel van de aanneemsom achter. De commissie oordeelde dat de consument op tijd heeft geklaagd en gaf hem op een aantal punten gelijk. De aannemer moet de badkamervloer en het beschadigde geluidsscherm herstellen. Daarnaast moet hij een schadevergoeding betalen voor de te grote kier boven een deur en voor het verkeerd plaatsen van een erfafscheiding ten opzichte van de kadastrale grens. Ook moet hij een eerder afgesproken vergoeding voor schilderwerk en de kosten van een kadastrale meting betalen. Klachten over het hoogteverschil bij de erfgrens, uitbloei en steigerslagen in het metselwerk en de plaatsing van de kokosafwerking van het geluidsscherm werden ongegrond verklaard. De consument kreeg dus gedeeltelijk gelijk. Omdat ook niet alle klachten terecht waren, besloot de commissie dat de consument de helft van het nog openstaande bedrag aan de aannemer moet betalen. De andere helft mag hij voorlopig achterhouden totdat de aannemer de opgelegde herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd.
De volledige uitspraak
Ondergetekenden:
de heer mr. P.L. Alers, de heer R. Deul, mevrouw mr. drs. S. Meinhardt, die in het onderhavige geschil als arbiters optreden, hebben het volgende vonnis gewezen.
Bevoegdheid arbiters en plaats van arbitrage
De bevoegdheid van de arbiters tot beslechting van het geschil berust op een overeenkomst tot arbitrage tussen de ondernemer en de consument, met toepasselijkheid van de SWK Garantie- en waarborgregeling, versie 1 januari 2014 en het bijbehorende Garantiesupplement, bestaande uit de modules I E en II P (hierna te noemen: de garantieregeling). Hierin wordt bepaald dat alle geschillen die ontstaan naar aanleiding van de overeenkomst met toepasselijkheid van de Garantie- en Waarborgregeling van SWK, worden beslecht door arbitrage conform het Reglement van de Geschillencommissie Garantiewoningen (hierna te noemen: het reglement).
Daarmee is voldaan aan de eis van artikel 1021 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
De arbiters zijn daarom bevoegd om het geschil te beslechten. Zij dienen gelet op het bepaalde in artikel 16 lid 1 van het reglement te beslissen als goede personen naar billijkheid, met inachtneming van de tussen partijen geldende voorwaarden.
Onderwerp van het geschil
Het geschil betreft de vraag of de woning die de ondernemer in opdracht van de consument heeft gerealiseerd, gebreken heeft die moeten worden hersteld of waarvoor – als herstel niet mogelijk of wenselijk is – een financiële compensatie moet worden betaald.
Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijzen de arbiters naar de overgelegde stukken en hetgeen door de consument ter zitting naar voren is gebracht. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.
Tussen de consument en de ondernemer is op of omstreeks 15 juli 2020 een koop-/ aanneemovereenkomst gesloten voor de bouw van een woning. In de aanneemovereenkomst zijn partijen onder meer overeengekomen dat de ondernemer een woning, met bijhorende opstallen, voor de consument dient te bouwen conform de aanneemovereenkomst, tekeningen, technische omschrijving en de eis van goed en deugdelijk werk, met in inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven.
De consument heeft op en omstreeks de opleveringdatum van de woning (1 juli 2021), en in de periode daarna, diverse gebreken bij de ondernemer gemeld. Deze gebreken zijn tot heden niet (allemaal) hersteld. In het kader van deze gebreken, heeft consument de betaling van het restant van de aanneemsom opgeschort. Het gaat om een bedrag van € 14.143,75.
De gebreken zijn als volgt.
1 Afschot badkamervloer
Het afschot van de badkamervloer is niet goed/ niet voldoende, waardoor water niet de afvoer inloopt. In plaats daarvan blijft water dat buiten de verdiepte douchehoek bij de douche valt, over de badkamervloer in verschillende richtingen lopen. De ondernemer heeft dit gebrek (inmiddels) erkend, maar heeft geweigerd herstelwerk uit te voeren.
2 Hoogteverschil erfgrens
Er zit een hoogteverschil bij de erfgrens tussen de woning van de consument en het naastgelegen gezondheidscentrum. Dit levert (onrechtmatige) hinder op, omdat zand en water van het perceel van de consument op het perceel van het gezondheidscentrum terecht komen. Om het hoogteverschil op te vangen, heeft de ondernemer slechts op een deel van de erfgrens – en dus niet op de volledige erfgrens – keerwanden geplaatsten. Dat de kavels in het project een natuurlijk hoogteverschil hebben, is bekend. Het hoogteverschil dat hier aan de orde is, is echter door de ondernemer op kunstmatige wijze gecreëerd. De ondernemer had langs de volledige (erf)grens tussen de woning van de consument en het gezondheidscentrum, een keerwand moeten aanleggen, maar hij weigert dat te doen.
3 Uitbloei metselwerk en steigerslagen gevels
De gevels van de woning van de consument zijn ontsierd door mortel/ metselwerk. Er is sprake van witte uitslag (steigerslagen en uitbloei van metselwerk) met als gevolg kleurverschil. De ondernemer heeft dit gebrek eerder ook erkend en dit op de opleverlijst opgenomen, maar stelt zich thans op het standpunt dat de sporen van uitbloei zeer beperkt van aard zijn en dat een en ander voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk.
4 Kieren boven deuren berging
Er zitten grote kieren boven de deuren in de berging (tot 20 mm). Het gaat om het tuindeurkozijn en het garagedeurkozijn. Het betreft hier gebreken, die door de ondernemer op een deugdelijke constructieve manier moeten worden opgelost. De ondernemer heeft de gebreken erkend, maar is vervolgens niet tot herstel overgegaan.
5 Kadastrale grens
De kadastrale grens tussen de woning van de consument het naastgelegen gezondheidscentrum is niet uitgemeten. De consument ervaart onder meer problemen met het parkeren van zijn auto op de oprit. Die is hiervoor te smal.
Uit de grensreconstructie komt naar voren dat de erfafscheiding aan de zijde van het gezondheidscentrum door de ondernemer niet op de erfgrens is aangebracht. De keerwand met kokosscherm aan de voorzijde van de berging, het hekwerk aan de achterzijde van de berging en het hekwerk aan de achterzijde van de kavel zijn veel te veel naar binnen geplaatst op het perceel van de consument en dienen te worden verplaatst, zodat deze op dan wel tegen de erfgrens komen te staan.
6 Geluidsoverlast /kokosafwerking niet juist geplaatst.
De consument ervaart thans geluidsoverlast door verkeer van het gezondheidscentrum en de trein. De kokosafwerking van het geluidsscherm is aan de woningzijde geplaatst. Dit had aan de zijde van het gezondheidscentrum moeten zijn aangebracht. De schermen met kokosafwerking moeten worden losgemaakt en omgedraaid, zodat de kokosafwerking aan de zijde van het gezondheidscentrum komt te zitten en geluid van treinverkeer en de aangrenzende parkeerplaats wordt gedempt.
7 Constructie geluidsscherm /schade aan keerwand
Op de betonnen keerwand is schade zichtbaar. Vanwege een storm in de winter (2022), zijn de staanders met kokosschermen op een aantal punten sterk gaan overhellen (tot ca. 30 cm). De constructie hiervan lijkt zeer fragiel. Er is een constructieve aanpassing noodzakelijk is om verdere schade bij storm tegen te gaan. Vervolgens zal de betonschade hersteld moeten worden.
8 Schilderwerk binnen/buiten
In verband met het schilderwerk zijn partijen een afkoopregeling ad € 720,00 exclusief BTW overeengekomen (2 mandagen à € 45,00 exclusief BTW per uur). De consument heeft de ondernemer verzocht het bedrag van (16 uur à € 45,00 exclusief BTW =) € 720,00 exclusief BTW (€ 871,20 inclusief BTW) te voldoen op zijn rekening, maar daar is tot heden geen gevolg aangegeven.
Aanbod ondernemer
De ondernemer heeft te kennen geven dat hij alleen bereid is om de tegelvloer van de douche gedeeltelijk opnieuw te leggen, de kieren boven de deuren van de berging op te vullen en de aansluitingen van het kokosscherm bij te werken. Daarbij heeft de ondernemer aangegeven dat deze werkzaamheden uitsluitend worden uitgevoerd onder de voorwaarden dat finale kwijting wordt verleend en de consument eerst de openstaande factuur voldoet. Deze voorwaarden zijn onder meer in strijd met de verplichting van de ondernemer om (eerst) volledig herstel uit te voeren. Bovendien is de consument bevoegd tot opschorting van betaling. Hij heeft daarom niet met dit voorstel ingestemd.
Schade
De consument lijdt als gevolg van de tekortkomingen van de ondernemer schade. Hij maakt aanspraak op vergoeding van alle schade die hij lijdt en heeft geleden. Voor zover nodig zet hij zijn vordering tot nakoming ex artikel 6:87 BW om in een vordering tot vervangende schadevergoeding. De consument begroot zijn schade op € 35.949,71. Hierop strekt in mindering de openstaande aanneemsom van € 14.143,75 inclusief BTW. De directe schade beloopt derhalve € 21.805,96. De ondernemer is tegenover de consument aansprakelijk voor deze schade, die het gevolg is van zijn tekortkoming in de nakoming van de aanneemovereenkomst.
Vordering
De consument verzoekt – na wijziging van eis – de arbiters om bij arbitraal vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de ondernemer hoofdelijk, des dat één betalend de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot:
I. Betaling aan de consument van een bedrag aan schadevergoeding van € 35.949,71 althans – na verrekening van het bedrag van € 14.143.75 – een bedrag aan schadevergoeding van
€ 21.805,96, althans een door de arbiters te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juli 2022 tot aan de dag der algehele voldoening;
II. Betaling aan de consument van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.124,36, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 juli 2022 tot aan de dag der algehele voldoening:
III. Betaling aan de consument van de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid van
€ 2.928,20 en € 920,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum dat deze zaak aanhangig is gemaakt, tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. Betaling aan de consument van de kosten van het geding.
Ter zitting heeft de gemachtigde het standpunt van de consument toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen.
Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijzen de arbiters naar de overgelegde stukken en hetgeen door de ondernemer ter zitting naar voren is gebracht. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.
Oplevering
De consument heeft tijdens de oplevering slechts over één punt geklaagd, te weten steigerslagen op één plek van de woning. Vervolgens werden de steigerslagen ter plaatse gecontroleerd en vanwege aangetroffen steigerslagen is een boeideel vervangen. Het enige opleverpunt is daarmee afgehandeld.
Meer dan twee weken na oplevering heeft de consument toch andere “aandachtspunten” gemeld. Hierover is tussen partijen gecorrespondeerd. De ondernemer heeft de consument gewezen op de oplevering, heeft de gebreken betwist en heeft de consument herhaaldelijk gesommeerd om de door hem nog niet betaalde 5% van de aanneemsom vrij te geven. Ook is herhaaldelijk geprobeerd tot een oplossing te komen met de consument. Zo zijn uit coulance toch nog diverse klachten van de consument opgepakt.
De ondernemer is van mening dat hij voor de gebreken die ten tijde van de oplevering zichtbaar waren en waarover de consument niet of niet tijdig heeft geklaagd, is ontslagen van aansprakelijkheid.
Ten aanzien van de vermeende afzonderlijke gebreken merkt de ondernemer inhoudelijk op als volgt.
1 Afschot badkamer
De ondernemer betwist dat het afschot niet goed/ niet voldoende is. Dat water buiten de douchehoek valt, komt doordat de consument of iemand namens hem het douchescherm buiten de douchehoek heeft gemonteerd op het vlakke deel zonder afschot, in plaats van binnen de douchehoek met afschot. Hierdoor kan water dat op dat vlakke gedeelte, buiten de douchehoek valt de badkamer in stromen.
De ondernemer betwist dat hij heeft erkend dat sprake is van een gebrek. Hij heeft enkel uit coulance en service-oogpunt op enig moment aangeboden om een deel van de tegelvloer opnieuw te leggen, maar de consument is daar niet op ingegaan. Voor zover het een gebrek is, heeft de consument de ondernemer geen gelegenheid gegeven de schade weg te nemen en is de ondernemer niet gehouden tot betaling van schadevergoeding. Bovendien betwist de ondernemer de omvang van de vermeende schade. De consument toont niet aan dat als herstel noodzakelijk is de (hele) tegelvloer eruit zou moeten en de dekvloer zou moeten worden afgeslepen en dat afschot creëren niet op een andere, minder ingrijpende en kostbare manier zou kunnen.
2 Hoogteverschil erfgrens
Enkel enig hoogteverschil betekent niet dat sprake is van een gebrek. Daar komt bij dat de consument voor en tijdens het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst niet alleen bekend was met het hoogteverschil, maar in de overeenkomst ook duidelijk erop is gewezen dat hij hier zelf voorzieningen voor moet treffen en rekening mee moet houden. Er is geen kunstmatig hoogteverschil gecreëerd. Uit coulance en service-oogpunt heeft de ondernemer na klachten van de consument toch een gestapelde kering met betonblokken aangebracht. Dit creëert evenwel niet een nieuwe of uitgebreidere verplichting voor de ondernemer, ongeacht of de oplossing tijdelijk of definitief is. Voor de vordering van de consument om schadevergoeding te betalen voor een “grondkering” langs de volledige erfgrens ontbreekt iedere grondslag.
3 Uitbloei metselwerk en steigerslagen gevels
Niet iedere uitbloei en/of steigerslagen in een gemetselde muur vormt/vormen een gebrek. Sporen van uitbloei en enige steigerslagen zijn gebruikelijk en het gevolg van toepassing van gemetselde wanden, de gebruikelijke wijze van toepassing van bakstenen en voegwerkzaamheden en hun natuurlijke werking. Overigens is witte uitslag over het algemeen op termijn niet of nauwelijks meer waarneembaar. Daarom kan het weghalen van deze veelvoorkomende witte uitslag overbodig worden geacht.
Voor zover sprake zou zijn van een gebrek en aansprakelijkheid van de ondernemer, betwist de ondernemer dat voor herstel enkel ‘een specialist’ moet worden ingeschakeld die zeer kostbaar zou zijn. De consument toont niet aan dat andere minder ingrijpende opties niet mogelijk zijn, zoals waterreiniging. De ondernemer schat de kosten daarvan op slechts € 750,- per dag en schat dat voor de woning van de consument niet meer dan een dag nodig zou zijn. Over de door de deskundige van de commissie gerapporteerde ‘speciebesmeuringen’ heeft de consument nimmer geklaagd.
4 Kieren boven deuren berging
De kieren dragen juist bij aan een deugdelijke berging, omdat deze niet is geïsoleerd en de kieren zorgen voor noodzakelijke, natuurlijke ventilatie. De ondernemer betwist dat een kier slechts een maximale omvang mag hebben en betwist overigens ook dat de huidige kieren groter zijn. De ondernemer wijst er ook op dat voor zover een kier wellicht het maximum iets overschrijdt, niet gelijk sprake is van een gebrek. In de bouw gelden gebruikelijke bouwtoleranties, waaruit volgt dat bij enige overschrijding niet gelijk sprake is van een gebrek.
De ondernemer heeft enkel uit coulance en service-oogpunt op enig moment aangeboden de kieren aan te pakken, maar de consument is daar niet op ingegaan. Voor zover het een gebrek is, heeft de consument de ondernemer geen gelegenheid gegeven de schade weg te nemen en is de ondernemer niet gehouden tot betaling van schadevergoeding.
5 Kadastrale grens
Voor zover sprake zou zijn van een afwijkende perceelgrootte – hetgeen de ondernemer betwist -, hebben partijen in de koop-/ aannemingsovereenkomst afgesproken dat dit “geen aanleiding tot enige rechtsvordering tot vergoeding terzake” geeft.
In de koop-/aannemingsovereenkomst staat enkel dat de ondernemer voornemens is om een kadastrale inmeting vóór juridische levering te doen, maar niet dat hij dit daadwerkelijk zal doen en dat de consument daaraan rechten kan ontlenen. In tegenstelling, er staat juist dat de consument mee zal werken “aan een eventuele latere correctie”, mocht dat nodig zijn.
Mocht dit onverhoopt een gebrek (afwijking) zijn, dan geeft dit geen aanleiding tot schadevergoeding. Voor zover onverhoopt wel aanleiding zijn tot schadevergoeding, betwist de ondernemer dat de consument schade heeft. Hij heeft de vermeende schade op geen enkele wijze onderbouwd.
6 Geluidsoverlast/kokosafwerking niet juist geplaatst
De ondernemer betwist dat de kokosafwerking dient als geluidsdemping en dat de kokosafwerking aan de andere kant zou horen. Dit is ook niet overeengekomen. Overigens heeft de ondernemers al meermaals uitgelegd dat de kokosafwerking niet dient als geluidsdemping, maar dat de geluiddempende werking komt van het binnenwerk van het scherm en dat het omdraaien van het binnenwerk geen nut heeft.
7 Constructie geluidsscherm/schade aan keerwand
De ondernemer betwist dat sprake is van een gebrek. Het enkele feit dat sprake is van schade, betekent niet dat sprake is van een gebrek. Dit geldt hier ook, te meer omdat de consument zelf stelt dat deze schade juist is ontstaan door een (buitengewone) storm in 2022.
Voor zover onverhoopt zou worden geoordeeld dat sprake is van een gebrek en de ondernemer gehouden is tot betaling van schadevergoeding, betwist hij de omvang van de vermeende schade. Er is geen constructie-aanpassing nodig. De eventuele schade zou hooguit kunnen bestaan uit het ‘bijpoetsen’ van het beton ter plaatse van enkele bevestigingen van het scherm op de betonnen keerwand. Dat beslaat hooguit één dag aan arbeid ter hoogte van € 400,- (8 uur keer een uurtarief van € 50,-).
8 Schilderwerk binnen/buiten
De ondernemer en de consument zijn inderdaad een vergoeding voor het schilderwerk overeengekomen ad € 720,- (inclusief BTW). De ondernemer heeft dit bedrag echter nog niet betaald, omdat zij deze verplichting heeft opgeschort zolang de consument de 5% van de aanneemsom (ad € 14.143,75) achterhoudt.
Wettelijke rente en kosten
Nu geen sprake is van gebrek en/of gehoudenheid van de ondernemer tot betaling van schadevergoeding, bestaat er ook geen verplichting tot betaling van wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en kosten ter vaststelling van de schade.
Tegeneis
De ondernemer stelt een tegeneis in. De ondernemer verzoekt de arbiters om de consument te veroordelen tot betaling van € 14.143,75 (inclusief BTW) binnen veertien dagen na uitspraak, te vermeerderen met de contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 920,49.
Ter zitting heeft de gemachtigde het standpunt van de ondernemer toegelicht aan de hand van aantekeningen.
Verweer van de consument op de tegeneis
De consument was bevoegd tot opschorting van de betaling van de restantaanneemsom van 5%, omdat de ondernemer heeft geweigerd de gebreken te herstellen. Daardoor lijdt de consument schade. De schade is deels verrekend met de restantaanneemsom. De gevorderde contractuele rente moet worden afgewezen omdat deze in strijd is met dwingend recht. De consument vordert vernietiging van artikel 5 lid 5 van de koop-/aannemingsovereenkomst.
De consument verzoekt de arbiters de ondernemer niet-ontvankelijk te verklaren in zijn tegenvorderingen, althans deze vorderingen integraal af te wijzen.
Deskundigenrapport
De commissie heeft een onderzoek laten uitvoeren door de heer B. Schluter (hierna te noemen: de deskundige), die daarover op 16 juli 2024 schriftelijk aan de commissie heeft gerapporteerd. De inhoud van dit rapport geldt – voor zover hierna niet aangehaald – als hier herhaald en ingelast.
Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het rapport van de deskundige.
De consument heeft op het rapport gereageerd per brief van 14 augustus 2024. De ondernemer heeft op het rapport gereageerd bij akte van 15 augustus 2024.
Uitgangspunten
Voor de beoordeling van het geschil nemen de arbiters – naar aanleiding van het over en weer door partijen gestelde en met inachtneming van de inhoud van de overgelegde stukken – het navolgende als uitgangspunt.
In de op of omstreeks 15 juli 2020 tussen partijen gesloten koop-/ aannemingsovereenkomst heeft de ondernemer zich jegens de consument onder meer verbonden de woning (af) te bouwen conform de betreffende technische omschrijving en tekening(en) en – voor zover aanwezig – staten van wijzigingen, zoals aangegeven op de bij de koop-/ aannemingsovereenkomst behorende situatietekening, zulks naar de eisen van goed en deugdelijk werk en met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven. De woning is op 1 juli 2021 opgeleverd.
Ook is op genoemde koop-/ aannemingsovereenkomst eerdergenoemde garantieregeling van toepassing verklaard. Op grond van de van toepassing zijnde artikelen van de garantieregeling heeft de ondernemer aan de consument gegarandeerd dat de toegepaste constructies, materialen, onderdelen en installaties onder redelijkerwijs te voorziene externe omstandigheden deugdelijk zijn en bruikbaar voor het doel waarvoor zij zijn bestemd, een en ander voor zover ter zake geen beperkingen zijn opgenomen. Op grond hiervan heeft de ondernemer tevens gegarandeerd dat de woning voldoet aan de toepasselijke eisen van het Bouwbesluit dat van toepassing is op de verkregen bouwvergunning. Deze normen worden hierna gezamenlijk aangeduid als: de garantienormen.
Beoordeling van het geschil
Op grond van artikel 16 lid 2 sub g van het reglement bevat het arbitrale vonnis, naast de beslissing, in elk geval de vaststelling welk gedeelte van het arbitrale vonnis betrekking heeft op die onderdelen van het geschil die vallen onder de SWK Garantie- en Waarborgregeling en welk gedeelte van het vonnis betrekking heeft op die onderdelen van het geschil die geen betrekking hebben op de SWK Garantie- en Waarborgregeling.
De arbiters overwegen als volgt.
Te laat geklaagd?
Naar het oordeel van de arbiters heeft de consument niet te laat geklaagd.
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is vast komen te staan dat de ondernemer op 14 juli 2021 per e-mail het proces-verbaal van oplevering heeft toegestuurd, waarin slechts één punt (steigerslagen) is opgenomen. De consument heeft daarop per e-mail van diezelfde dag gereageerd met de mededeling dat er nog meer opleveringspunten openstaan. Bij e-mail van 16 juli 2021 heeft hij – als bijlage bij deze e-mail – deze punten aan de ondernemer toegezonden. De bijlage bevindt zich niet in het dossier van de arbiters. Ter zitting heeft de consument desgevraagd verklaard dat in de bijlage de opleveringspunten staan vermeld die in de onderhavige procedure aan de orde zijn. De ondernemer heeft dit niet, althans onvoldoende, weersproken.
In artikel 15 lid 1 van de algemene voorwaarden behorend bij de koop-/ aannemingsovereenkomst is bepaald dat de ondernemer gedurende zes maanden na de datum van oplevering de woning tegen daarin aan de dag getreden tekortkomingen garandeert. De datum waarop de consument heeft geklaagd, valt derhalve binnen deze garantieperiode. De ondernemer heeft een aantal opleveringspunten ook opgepakt en niet aangegeven dat de consument te laat was met zijn klachten. Uit de overgelegde stukken komt daarnaast naar voren dat de consument binnen de garantieperiode over de diverse opleveringspunten nog herhaaldelijk heeft geklaagd bij de ondernemer. Ook toen heeft de ondernemer niet aangegeven dat de consument te laat was.
Uit de overgelegde stukken en hetgeen partijen hebben aangevoerd, blijkt dat de ondernemer heeft getracht de problemen op te lossen, maar dat dit niet is gelukt.
1 Afschot badkamer
De ondernemer heeft primair gesteld niet aansprakelijk te zijn omdat het afschot (of de afwezigheid daarvan) voor de consument zichtbaar en meetbaar was. De arbiters verwerpen dat verweer. Van een ondeskundige consument hoeft niet te worden verwacht dat hij bij oplevering het afschot controleert of nameet. Hij mag ervan uitgaan en erop vertrouwen dat het afschot naar de eisen van goed en deugdelijk werk is aangebracht. De afwezigheid van voldoende afschot moet derhalve ten tijde van de oplevering als ‘verborgen gebrek’ worden aangemerkt.
De deskundige vermeldt in zijn rapport:
“Er is vastgesteld dat het tegelwerk buiten de douchehoek op tegenschot ligt. Het gemeten afschot in de douchevloer buiten de douchehoek bedraagt op een afstand van 600 mm tussen de 4 en 5 mm. De tolerantie in de vlakheid van een tegelvloer mag volgens onderstaande tabel geïnterpoleerd op een 600 mm lange waterpas maximaal 2,2 mm bedragen.
De gemeten afwijking in de tegelvloer buiten de douchehoek bedraagt 4-5 mm, deze afwijking is meer dan het dubbele van wat het zou mogen zijn volgens de hierboven opgenomen tabel uit de URL 35-101.
Het door de consument zelf aangebrachte douchescherm voldoet niet voor de door de consument uitgelegde toepassing en laat overmatig veel douchewater op de badkamervloer toe. De afmeting van de douchehoek is voldoende groot voor de toepassing van een volledige doucheafscheiding. De tegelvloer in de badkamer buiten de douchehoek en het geplaatste douchescherm voldoen niet aan goed en deugdelijk werk”.
De arbiters hebben kennisgenomen van de bevindingen van de deskundige en nemen zijn conclusie over. De arbiters zijn derhalve van oordeel dat sprake is van een gebrek en dat derhalve niet wordt voldaan aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Arbiters achten dit klachtonderdeel dan ook gegrond en zullen de ondernemer veroordelen tot herstel. Als dit betekent dat de gehele tegelvloer eruit moet, is dit weliswaar ingrijpend, maar naar het oordeel van de arbiters – gelet op de aard van het gebrek – niet disproportioneel.
Voor wat betreft het douchescherm merken de arbiters nog op dat dit niet relevant is voor de beoordeling van dit geschilpunt, omdat dit door de consument in eigen beheer is aangebracht en derhalve geen tekortkoming van de ondernemer betreft.
Toetsing aan de garantieregeling
Uit het voorgaande volgt dat de badkamervloer wegens onjuist aangebracht afschot niet voldoet aan de algemene garantienorm dat de toegepaste constructies, materialen, onderdelen en installaties deugdelijk en bruikbaar zijn voor het doel waarvoor zij zijn bestemd. De consument komt daarom een beroep op de garantieregeling toe.
2 Hoogteverschil erfgrens
De ondernemer heeft primair gesteld niet aansprakelijk te zijn, omdat het hoogteverschil zichtbaar was tijdens de oplevering. De arbiters overwegen dat hoogteverschil inderdaad tijdens de oplevering zichtbaar moet zijn geweest, maar daar gaat de klacht van de consument niet over. Die betreft immers de nadelige gevolgen van het hoogteverschil waardoor – zo stelt de consument – zand en water van zijn perceel op dat van het naburig perceel terecht komt. In zoverre gaat het verweer van de ondernemer dus niet op.
De deskundige heeft dit punt als volgt beoordeeld:
“Ondergetekende is van mening dat de geplaatste gemetselde keerwand voldoende hoog is voor de toepassing die het moet vervullen en heeft geen gebreken geconstateerd die een permanente zandstroom tot gevolg heeft, temeer omdat het zand in de tuin van client lager dan de bovenkant van de keerwand ligt. Het zand en de bladeren in de fietsenberging van het gezondheidscentrum zijn al ouder, en het is niet aantoonbaar dat dit permanent achter de keerwand vandaan in de fietsenberging stroomt.
De keerwand zoals deze geplaatst is voldoet aan de eisen waarvoor deze bedoeld is”.
De arbiters volgen de beoordeling van de deskundige. Van het gestelde gebrek is derhalve geen sprake. Dit klachtonderdeel achten zij daarom ongegrond.
3 Uitbloei metselwerk en steigerslagen gevels
De ondernemer heeft primair gesteld niet aansprakelijk te zijn omdat uitbloei van het metselwerk tijdens de oplevering zichtbaar was. De arbiters overwegen dat deze klacht niet op het proces-verbaal van oplevering is genoteerd. Dit betekent echter niet dat dit steeds tot gevolg moet hebben dat de opdrachtgever het gestelde gebrek geacht moet worden te hebben aanvaard. Met name in een geval als het onderhavige waarbij sprake is van een ondeskundige consument die niet wordt bijgestaan door een deskundige, zullen gebreken aan het werk niet altijd tijdens de oplevering worden ontdekt. Daarvoor is de onderhoudsperiode met garantie bedoeld, waarbij gebreken die eerst na oplevering aan de dag treden aan de ondernemer kunnen worden gemeld en hem tot herstel verplichten. Vast is komen te staan dat de consument het gestelde gebrek binnen genoemde garantieperiode heeft gemeld. Daarom rust op de ondernemer in beginsel aansprakelijkheid indien zou komen vast te staan dat sprake is van een gebrek. In zoverre moet het verweer van de ondernemer dan ook worden verworpen.
De deskundige meldt in zijn rapport:
“De aangetroffen uitbloeiingen zijn van esthetische aard en kunnen op termijn door weersinvloeden weer verdwijnen. De aangetroffen steigerslagen en kleurverschillen in het voegbeeld zijn eveneens van esthetische aard en doorgaans het gevolg van metselen en voegen in een natte periode. De speciebesmeuringen op de gevels heeft aangetroffen is het resultaat van onzorgvuldig en slordig afdekken van vers metselwerk. Hier voldoet de gevel niet aan goed en deugdelijk werk. De gevels kunnen door een professioneel bedrijf worden gereinigd”.
De arbiters zijn van oordeel uit het rapport van de deskundige volgt dat geen sprake is van bouwkundige gebreken. De deskundige geeft verder aan dat de uitbloei op termijn door weersinvloeden weer kan verdwijnen. De arbiters zien dan ook geen aanleiding om de ondernemer tot werkzaamheden of schadevergoeding te verplichten. De klacht is ongegrond.
3 A Speciebesmeuringen
Naar het oordeel van de arbiters heeft de ondernemer ter zitting terecht gesteld dat de consument niet eerder heeft geklaagd over speciebesmeuringen en dat dit pas door de deskundige aan de orde is gesteld. De arbiters zijn met de ondernemer van oordeel dat zij de klacht over speciebesmeuring daarom niet in behandeling kunnen nemen. Voor zover nodig zullen zij de consument niet-ontvankelijk verklaren in dit klachtonderdeel.
4 Kieren boven deuren berging
De ondernemer heeft primair gesteld niet aansprakelijk te zijn omdat de kieren tijdens de oplevering zichtbaar en meetbaar waren. De consument had een rolmaat kunnen gebruiken. Aan dit verweer gaan de arbiters voorbij. Van een ondeskundige consument hoeft niet te worden verwacht dat hij maten met een rolmaat controleert. Hij mag ervan uitgaan en erop vertrouwen dat er volgens het Bouwbesluit gewerkt wordt en dat de betreffende lateien waterpas worden aangebracht. De aanwezigheid van de gestelde kieren moet derhalve als een ten tijde van de oplevering ‘verborgen gebrek’ worden aangemerkt.
De deskundige schrijft in zijn rapport:
“Volgens het Bouwbesluit mogen naden en kieren in een constructie niet groter zijn dan 10 mm. Op één plaats is een afwijking gemeten die langzaam oploopt naar 14 mm, maar omdat het een bergingsgarage betreft, wordt dit door ondergetekende niet als bezwaarlijk ervaren. Er is hier een geringe afwijking, de klacht is meer van esthetische aard”.
Gelet op de door de deskundige gemeten afwijking zijn de arbiters van oordeel dat in één geval de kiergrootte in strijd is met het Bouwbesluit. Gelet op de visie van de deskundige dat het middel (recht leggen van de latei) erger is dan de kwaal (het aanzien verslechtert) zien de arbiters aanleiding om de ondernemer geen herstel op te dragen, maar hem te veroordelen tot het betalen aan de consument van een vervangende schadevergoeding. Het door de consument gevorderde bedrag van € 278,30 (inclusief BTW) komt de arbiters redelijk voor, zodat zij dit bedrag zullen toewijzen.
Toetsing aan de garantieregeling
De arbiters zijn van oordeel dat de consument geen beroep toekomt op de garantieregeling. De arbiters verwijzen naar artikel 2.21 van Module 1E van de toepasselijke Garantie- en waarborgregeling 2014 van SWK. De te grote kier dient te worden beschouwd als een esthetisch gebrek, dat is uitgesloten van de garantieregeling.
5 Kadastrale grens
De arbiters stellen vast dat in de koop- /aannemingsovereenkomst – in artikel 34 van de ‘Aanvullende bepalingen welke geen deel uitmaken van de modelovereenkomst, maar welke hiermee wel een onverbrekelijk geheel vormen’ – is opgenomen:
“De Ondernemer is voornemens om het gekochte vóór de juridische levering kadastraal te laten uitmeten. De Ondernemer en Verkrijger onderkennen dat het hierdoor noodzakelijk is om binnen de uitgemeten kadastrale grenzen te bouwen”.
In de technische omschrijving is voorts bepaald:
“Bij bouwnummer 1 en 19 wordt tussen de berging en de perceelsgrens aan de voorzijde op de zijgrens een kokosscherm aangebracht met een hoogte van ca. 2,50 meter”.
Vaststaat dat de ondernemer het perceel niet kadastraal heeft laten uitmeten, hoewel hij daartoe het voornemen had geuit. Dat het perceel op enig wijze met piketpaaltjes was uitgezet, is niet gebleken. De consument heeft zelf het Kadaster ingeschakeld. Onweersproken is dat uit de grensreconstructie van het Kadaster is gebleken dat het kokosscherm aan de zijde van het gezondheidscentrum niet op de erfgrens staat, maar vóór de erfgrens. Daarmee heeft de ondernemer niet voldaan aan de verplichting die voortvloeit uit de technische omschrijving, die behoort bij de koop-/ aannemingsovereenkomst, en dat de plaatsing van het scherm dus niet naar de maatstaven van goed en deugdelijk werk is uitgevoerd. De arbiters zijn van oordeel dat de gevolgen van het niet uitmeten van de perceelgrens alvorens het scherm te plaatsen, voor rekening en risico van de ondernemer behoren te komen.
De arbiters zullen de ondernemer niet veroordelen tot herstel, maar tot een vervangende schadevergoeding. De ondernemer heeft in dit verband nog aangevoerd dat verrekening wegens meer of minder geleverde grond is uitgesloten. Over- of ondermaat is in dit geval niet aan de orde, omdat de ondernemer toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koop-/aannemingsovereenkomst door het scherm niet op de vastgestelde perceelgrens te plaatsen.
De consument vordert een schadevergoeding van € 1.840,41 (inclusief BTW). De arbiters achten dit bedrag redelijk, zodat zij dit zullen toewijzen. De klacht is derhalve gegrond.
Met betrekking tot breedte van de opstelplaats voor een auto overwegen arbiters nog dat uit het deskundigenrapport blijkt dat voldaan wordt aan de ter plaatse geldende normen en mitsdien aan de eis van goed en deugdelijk werk.
Toetsing aan de garantieregeling
Dit klachtonderdeel betreft geen garantiegeschil, maar een zogenaamd leveringsgeschil op grond van de aannemingsovereenkomst, waarvoor artikel 2.22 van voornoemde Module garantie uitsluit.
6 Geluidsoverlast /kokosafwerking niet juist geplaatst
De deskundige meldt in zijn rapport:
“Uit navraag bij de leverancier is het geluidscherm geplaatst zoals dit door de leverancier wordt voorgeschreven, de kokoszijde dient aan de NIET geluid belaste zijde te worden gemonteerd. De manier van plaatsen voldoet aan de norm van de leverancier en daarmee aan goed en deugdelijk werk”.
De arbiters nemen de conclusie van de deskundige over. Het scherm is juist geplaatst en dit klachtonderdeel is dus ongegrond.
7 Constructie geluidsscherm /schade aan keerwand
De deskundige rapporteert:
“Ondergetekende gaat ervan uit dat tijdens de montage de geluidsschermen op één lijn zijn gemonteerd, de scheefstand die tijdens de storm is opgetreden hebben tot sterke vervorming van de metalen bevestigingspalen en het kokosscherm Lite geleid en daarmee tot het uitbreken van het beton bij de doorgaande bevestigingsbouten van de metalen beugels op de betonnen keerwanden. De geplaatste opstelling voldoet niet aan goed en deugdelijk werk”.
De arbiters zijn van oordeel dat het door de ondernemer geplaatste geluidsscherm bestand dient te zijn tegen normaal te achten weersinvloeden. Dat sprake zou zijn geweest van een storm die als ‘buitengewoon’ zou moeten worden aangemerkt is niet gebleken. Dat het scherm er na de klacht van de consument er ‘prima uitzag’, zoals de ondernemer van de leverancier te horen kreeg, wordt door de foto’s uit het deskundigenrapport gelogenstraft. De arbiters volgen daarom de conclusie van de deskundige. Zij zullen de ondernemer veroordelen tot goed en deugdelijk herstel van het scherm. De klacht is gegrond.
Toetsing aan de garantieregeling
De arbiters stellen vast dat de consument geen beroep toekomt op de garantieregeling. Volgens artikel 2.7.1 van de eerder vermelde Module I.E vallen alle voorzieningen buiten het huis, berging, garage en/of carport buiten de SWK-garantie.
8 Schilderwerk binnen/buiten
Ter zitting heeft de consument te kennen gegeven dat hij niet langer ter discussie stelt of het bedrag van
€ 720,00 in- of exclusief BTW is en dat hij genoegen neemt met een bedrag van € 720,00 inclusief BTW. De arbiters zullen dit bedrag toewijzen.
Conclusie
Het geheel overziende komen de arbiters tot de slotsom dat de klachtonderdelen 1, 4, 5 en 7 gegrond zijn en dat de klachtonderdelen 2, 3 en 6 ongegrond zijn. Zoals hiervoor is overwogen, zullen de arbiters de ondernemer ter zake de klachtonderdelen 1 en 7 veroordelen tot herstel en ter zake klachtonderdelen 4 en 5 tot het betalen van een vervangende schadevergoeding. Over klachtonderdeel 8 hadden partijen al overeenstemming bereikt, maar stond – zoals hiervoor overwogen – nog slechts ter discussie of het overeengekomen bedrag van € 720,- inclusief of exclusief BTW was.
Buitengerechtelijke kosten
De vordering van de consument om de ondernemer te veroordelen de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. De arbiters overwegen dat zij slechts in bijzondere gevallen overgaan tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De arbiters achten in dit geval geen bijzondere omstandigheden aanwezig om een vergoeding van deze kosten toe te wijzen.
Kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid
De consument vordert een bedrag van € 2.928,20. Dit bedrag betreft de kosten voor de door hem ingeschakelde deskundige. Nu de onderhavige procedure voorziet in een eigen deskundigenrapportage, zullen de arbiters de vordering van de consument afwijzen.
De consument vordert daarnaast een bedrag van € 920,-. Dit betreft de kosten voor de kadastrale uitmeting. Zoals hiervoor overwogen, heeft de ondernemer zijn voornemen om het perceel kadastraal vóór de juridische levering te laten uitmeten, niet in de praktijk gebracht. Als hij dit wel had gedaan, was eerder duidelijk geweest waar de erfgrens loopt. Dit is eerst gebleken na de inschakeling van het Kadaster door de consument zelf. Deze inschakeling heeft dus bijgedragen aan de oordeelsvorming door de arbiters. De arbiters zijn onder de gegeven omstandigheden van oordeel dat de kosten van de kadastrale uitmeting voor rekening van de ondernemer dienen te komen. De arbiters zullen het door de consument gevorderde en deugdelijk onderbouwde bedrag van € 920,- als redelijk gemaakte kosten toewijzen.
Wettelijke rente
De consument heeft de wettelijke rente gevorderd vanaf 27 juli 2022. De arbiters zullen de ondernemer veroordelen over het bedrag van € 720,- de wettelijke rente te vergoeden met ingang van 27 juli 2022 tot aan de dag van algehele voldoening en over het bedrag van € 920,- de wettelijke rente vanaf de dag van aanhangig maken van het geschil bij de commissie tot aan de dag van algehele voldoening. De gevorderde wettelijke rente over het bedrag van de vervangende schadevergoeding ad € 2.118,71 zullen de arbiters afwijzen nu ervan moet worden uitgegaan dat de consument over het door hem ingehouden bedrag reeds rente heeft genoten.
Kosten van het geding
Voor een veroordeling in de kosten van de procedure zoals door de consument is gevorderd, is geen plaats, nu het reglement bepaalt dat – behoudens het klachtengeld – de door partijen voor de behandeling van het geschil gemaakte kosten voor eigen rekening komen.
De tegeneis
Uit het voorgaande volgt dat de consument, gelet op de tekortkomingen van de ondernemer, terecht een gedeelte van de aanneemsom heeft ingehouden. De consument heeft de laatste termijn van 5% van de aanneemsom (€ 14.143,75) niet betaald. Gelet op de mate van gelijk en ongelijk achten de arbiters opschorting van de helft van deze termijn (derhalve € 7.071,88) gerechtvaardigd. Zij zullen bepalen dat de consument betaling van dit bedrag mag opschorten, totdat de gebreken zijn hersteld en hem veroordelen tot betaling aan de ondernemer van de andere helft, derhalve eveneens een bedrag van € 7.071,88.
De ondernemer vordert de contractuele rente op grond van artikel 5 lid 5 van de koop-/aannemingsovereenkomst. De consument heeft hiertegen verweer gevoerd, stellende dat dit in strijd is met de dwingendrechtelijke bepalingen van Boek 7 titel 12 BW. De arbiters overwegen dat artikel 7:768 lid 4 bepaalt dat indien de opdrachtgever aan de ondernemer schadevergoeding is verschuldigd wegens de in lid 1 van dit artikel, deze wordt gesteld op de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. Artikel 7:769 BW verklaart voorgaand artikel van dwingend recht. De vordering tot vergoeding van de contractuele rente moet dan ook worden afgewezen.
Buitengerechtelijke kosten
De arbiters zullen de door de ondernemer gevorderde buitengerechtelijke kosten afwijzen. Zij verwijzen hiervoor naar het hiervoor overwogene.
Klachtengeld
De consument wordt voor 50% in het gelijk gesteld. Daarom zal, zoals bepaald in artikel 20 lid 1 van het reglement, de helft van het betaalde klachtengeld door de Stichting De Geschillencommissie aan de consument worden terugbetaald.
Beslissing
De arbiters, als goede personen naar billijkheid, met inachtneming van de tussen partijen geldende voorwaarden, beslissen als volgt:
op de klachten van de consument:
– verklaren de consument niet-ontvankelijk in klachtonderdeel 3A (speciebesmeuringen);
– verklaren de klachtonderdelen 1, 4, 5 en 7 gegrond en de klachtonderdelen 2, 3 en 6 ongegrond;
– veroordelen de ondernemer ter zake van klachtonderdelen 1 en 7 tot goed en deugdelijk herstel met inachtneming van hetgeen door de deskundige is gerapporteerd, binnen acht weken na de datum waarop dit arbitrale vonnis is verzonden;
– verstaan dat de ondernemer ten aanzien van klachtonderdeel 8 binnen twee weken na de datum waarop dit arbitrale vonnis is verzonden het overeengekomen bedrag van € 720,00 zal betalen, te worden vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juli 2022 tot aan de dag der algehele voldoening;
– veroordelen de ondernemer tot betaling aan de consument van een vervangende schadevergoeding van (€ 278,30 + € 1.840,41 =) € 2.118,71 -. Betaling dient plaats te vinden binnen twee weken na de datum waarop dit arbitrale vonnis is verzonden;
– veroordelen de ondernemer tot betaling aan de consument van de kosten van het Kadaster ten bedrage van € 920,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van aanhangig maken van het geschil bij de commissie tot aan de dag van algehele voldoening, binnen twee weken na de datum waarop dit arbitrale vonnis is verzonden;
– wijzen af hetgeen door de consument meer of anders is gevorderd;
– stellen vast dat aan de consument ter zake van klachtonderdeel 1 een beroep toekomt op garantie uit hoofde van de SWK Garantie- en Waarborgregeling en ter zake van de klachtonderdelen 4, 5 en 7 niet;
– bepalen dat de consument de helft van het betaalde klachtengeld ad € 340,00 derhalve een bedrag van € 170,00, van de Stichting De Geschillencommissie retour ontvangt.
op de tegeneis:
– veroordelen de consument tot betaling aan de ondernemer van een bedrag van € 7.071,88 binnen twee weken na de datum waarop dit arbitrale vonnis is verzonden;
– bepalen dat de consument gerechtigd is tot opschorting van een bedrag van € 7.071,88 zolang herstel van de gebreken waartoe de ondernemer is veroordeeld nog niet heeft plaatsgevonden;
– wijzen af hetgeen door de ondernemer anders is gevorderd.