Commissie: Energie
Categorie: Kosten / Overeenkomst
Jaartal: 2022
Soort uitspraak: bindend advies
Uitkomst: Ongegrond
Referentiecode:
146631/155761
De uitspraak:
Waar gaat de uitspraak over
De ondernemer heeft onlangs de levering van energie overgenomen van de voormalig energieleverancier van de consument. De voormalig energieleverancier is namelijk failliet gegaan. De consument stelt dat de voorwaarden en de leveringsovereenkomst met de ondernemer niet op tijd kenbaar zijn gemaakt. De consument heeft gevraagd om informatie waaruit blijkt dat hij klant is geworden. De ondernemer geeft aan dat de tarieven die worden gehanteerd, door de ACM op redelijkheid zijn getoetst. Er is volgens de ondernemer een rechtsgeldig contract tot stand gekomen en er is geleverd volgens die contractvoorwaarden en daar moet betaald voor worden. Er is dan ook geen reden voor terugbetaling. De commissie oordeelt dat consumenten die een overeenkomst met het failliet gegane bedrijf hebben gesloten, overgaan naar een andere leverancier. Zij worden verplicht een overeenkomst met die leverancier te sluiten. Het tarief wordt bepaald door het huidige marktniveau en door de ACM getoetst op redelijkheid. De klacht is ongegrond.
Volledige uitspraak
Onderwerp van het geschil
Het geschil betreft de hoogte van de eindfactuur en meer in het bijzonder de aard en de inhoud van de tussen partijen tot stand gekomen verbintenis op grond waarvan de ondernemer stroom en gas aan de consument heeft geleverd.
De consument heeft op 5 november 2021 de klacht bij de ondernemer ingediend.
De consument heeft een bedrag van € 90,– niet betaald en bij de commissie in depot gestort.
Standpunt van de consument
Het standpunt van de consument luidt in hoofdzaak als volgt.
Op 1 november 2021 is de ondernemer gestart met de levering van energie aan de consument naar aanleiding van het faillissement van zijn leverancier.
Op 5 november 2021, ruim na het aangaan van het contract stuurde de ondernemer de consument een bericht over de tarieven, termijnbedrag en voorwaarden. De tarieven zijn buitensporig hoog. Andere leveranciers boden betere tarieven. Ook ten opzichte van de beursprijs was het tarief bijzonder hoog.
De consument heeft gevraagd om informatie waaruit blijkt dat hij volgens de Wet klant is geworden van de ondernemer. Die is uitgebleven. Ook verlangt de consument dat de in rekening gebrachte incassokosten komen te vervallen.
De consument verlangt dat de beginstanden van de ondernemer worden gehanteerd door zijn nieuwe leverancier. Een puur administratieve handeling, waardoor de discussie over de belachelijke tarieven klaar is.
Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.
Op 15 oktober 2012 heeft de ondernemer de ACM toestemming gevraagd om het klantenbestand van het failliete [energieleverancier] B.V. over te nemen. Op 25 oktober 2021 heeft de ACM een besluit genomen en daarin bepaald dat de ondernemer het klantenbestand mag overnemen. Tegen dit besluit stond beroep open. Het proces rond het faillissement is bij Wet geregeld. Bij de uitvoering van de overname handelt de ondernemer conform de wettelijke procedure en staat hiermee in nauw contact met de ACM.
Om die reden is de ondernemer van mening dat de commissie niet bevoegd is om te oordelen over deze overname en de gehanteerde tarieven. Daarnaast houdt de ACM toezicht op de redelijkheid van de tarieven. De ACM heeft de tarieven als redelijk beoordeeld.
Op 27 oktober 2021 trekt de ACM de leveringsvergunning van [energieleverancier] in. In het door de ondernemer overgelegde nieuwsbericht van 27 oktober 2021 over deze kwestie schrijft het ACM onder meer het volgende:
“Het intrekken van de vergunning heeft dus geen gevolgen voor de levering van gas en elektriciteit aan klanten van [energieleverancier], maar kan wel financiële gevolgen hebben. Klanten krijgen van [nieuwe energieleverancier] namelijk een nieuw contract op basis van de huidige, en dus waarschijnlijk hogere tarieven.”
Het nieuwe contract met de ondernemer gaat op 1 november 2021 in. Voor klanten geldt tot 1 december 2021 een overgangsperiode waarin zij hun contract niet kunnen stoppen of opzeggen.
De consument is van 1 november 2021 tot 6 december 2021 klant geweest van de ondernemer. Op de overeenkomst met de consument waren de door de ondernemer gehanteerde Algemene Voorwaarden 2017 van toepassing.
Naar aanleiding van de uitspraak van 10 maart 2022 van de commissie dat zij bevoegd is om het geschil inhoudelijk te behandelen en het daarin opgenomen verzoek aan de ondernemer om de stelling dat de gehanteerde tarieven door de ACM zijn getoetst, nader te onderbouwen, merkt de ondernemer het volgende op.
De ondernemer legt een brief van 10 december van de ACM over. Daaruit blijkt dat de ACM de tarieven van de ondernemer heeft beoordeeld en tevens heeft aangegeven daarover geen verdere vragen te hebben en geen stappen te zullen ondernemen om de tarieven te verlagen.
De tarieven zijn aldus door de ACM als redelijk beoordeeld.
De overname van de klantgegevens van [energieleverancier] is op basis van juridische gronden tot stand gekomen, zoals specifiek is geregeld in het Besluit Leveringszekerheid. De overgedragen persoonsgegevens zijn door de ondernemer overeenkomstig de AVG verwerkt.
Ter zitting heeft de ondernemer verder nog het volgende aangevoerd.
Na de overname moesten vele zaken worden geregeld. De ondernemer heeft overleg met de ACM gevoerd over de communicatie met de overgenomen klanten, waaronder de consument. Het was pas mogelijk om na vijf dagen een en ander te communiceren.
De koop van het klantenbestand van [energieleverancier] heeft een toename van het vermogen van die failliete vennootschap tot gevolg gehad. Het stond de ondernemer vrij om in het kader van de betreffende regeling het klantenbestand over te nemen.
Vanaf het moment van opzegging gold een termijn van 30 dagen.
De ondernemer heeft de aanmaankosten uit coulance gecrediteerd. Het is juist dat tijdens de klachtprocedure bij de commissie geen verdere incassomaatregelen worden genomen en de bestaande incassoprocedure wordt stopgezet.
Voor het overige blijft de ondernemer bij het verweer.
Beoordeling van het geschil
De commissie heeft het volgende overwogen.
In deze zaak klaagt de consument over de gedwongen overname van hem als klant door de ondernemer en met name over het moment waarop de ondernemer de tarieven en voorwaarden bekend maakte.
De ondernemer voert verweer.
Volgens het stelsel van wet- en regelgeving mag een ondernemer in beginsel slechts op de energiemarkt voor huishoudelijke klanten en kleine zakelijke klanten als leverancier optreden met een daartoe strekkende vergunning van de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Dat geldt zowel voor de levering van gas als voor de levering van elektriciteit. Op grond van artikel 47, lid 2 Gaswet en artikel 95f, lid 2 zijn nadere regels gesteld met betrekking tot de tijdelijke voorzieningen en de procedure bij intrekking van een vergunning. Dit betreft een tweetal koninklijke besluiten op voordracht van de Minister van Economische Zaken, het Besluit leveringszekerheid gas (Blg) en het Besluit leveringszekerheid elektriciteit (Ble).
Beide besluiten kennen een vrijwel gelijkluidende regeling voor een geval als het onderhavige in artikel 3, lid 5 en lid 6 Blg en artikel 2, lid 5 en lid 6 Ble. Deze bepalingen luiden (voor zover relevant) als volgt:
Artikel 3, lid 5 en lid 6 Blg
5. Tot en met tien werkdagen na het tijdstip waarop een beschikking is genomen, of indien dat korter is, tot het tijdstip waarop een beschikking in werking is getreden, is ingetrokken of tot het tijdstip waarop Onze Minister besluit het zesde lid toe te passen:
a. zijn de kleinverbruikers van de betrokken vergunninghouder niet bevoegd hun verbintenis op te schorten, en voert een netbeheerder geen leverancierswisseling op verzoek van die kleinverbruikers uit;
b. draagt de vergunninghouder dan wel de bewindvoerder en vergunninghouder tezamen, onderscheidenlijk de curator het bestand aan kleinverbruikers die gedurende de in aanhef bedoelde periode een verbintenis met de vergunninghouder hebben (…), zo spoedig mogelijk over aan één of meer andere vergunninghouders, die de levering van gas aan de betrokken kleinverbruikers voortzetten;
c. (…).
6. Indien op de elfde werkdag na het tijdstip waarop een beschikking is genomen deze beschikking niet in werking is getreden of niet is ingetrokken, of indien dat korter is, het tijdstip waarop Onze Minister besluit dit lid toe te passen:
a. draagt de vergunninghouder dan wel de bewindvoerder en vergunninghouder tezamen, onderscheidenlijk de curator op de in de aanhef bedoelde dag het bestand aan kleinverbruikers die nog een verbintenis met de vergunninghouder hebben (…), over aan de netbeheerder van het landelijk gastransportnet;
b. draagt de netbeheerder van het landelijk gastransportnet er zorg voor dat de levering van gas aan kleinverbruikers, die gedurende de periode tussen de in aanhef bedoelde dag en het tijdstip van inwerkingtreding van de beschikking nog een overeenkomst met de betrokken vergunninghouder hebben, wordt voortgezet door een andere vergunninghouder (…). Daartoe coördineert hij de verdeling van die kleinverbruikers over de andere vergunninghouders en geeft daartoe aanwijzingen aan de netbeheerders. (…). De verdeling geschiedt naar evenredigheid van het totale aantal kleinverbruikers dat de andere vergunninghouders reeds beleveren, tenzij Onze Minister tot een andere wijze van verdeling besluit;
c. zet de aldus aangewezen vergunninghouder met een overeenkomst voor onbepaalde tijd en verder onder zijn voorwaarden de levering van gas aan de aan hem toegewezen kleinverbruikers vanaf de datum van toedeling voort;
d. zijn de kleinverbruikers van de betrokken vergunninghouder tot de datum van toedeling aan de aangewezen leverancier niet bevoegd hun verbintenis op te schorten, en voert een netbeheerder geen leverancierswisseling op verzoek van die kleinverbruikers uit;
e. (…)
f. (…)
De regeling uit het Ble is gelijkluidend, met dien verstande dat in lid 6 niet wordt verwezen naar de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, maar naar de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet. Het Blg en Ble bieden dus voor het geval waarin de ACM een vergunning intrekt twee opties: de leverancier die zijn vergunning verliest (of diens bewindvoerder/curator) kan een klantenbestand overdragen aan een belangstellende partij (de vrijwillige overdracht) of aan de netbeheerder van het landelijk gasnet of landelijk hoogspanningsnet (gedwongen overdracht), die vervolgens het klantenbestand verdeelt onder de resterende vergunninghouders, die die toedeling moeten accepteren. In beide gevallen bepalen de besluiten dat de consumenten gedurende dit proces niet bevoegd zijn om over te stappen en de netbeheerders niet bevoegd zijn om mee te werken aan een leverancierswissel.
De commissie stelt vast dat de formulering van de besluiten voor het geval van een vrijwillige overdracht afwijkt van de formulering voor het geval van een gedwongen overdracht. In het eerste geval bepaalt lid 5 onder b niet meer dan dat de nieuwe leverancier de levering van energie voortzet. In het tweede geval is daar in lid 6 aan toegevoegd dat dat gebeurt op basis van een overeenkomst voor onbepaalde tijd en tegen door de nieuwe leverancier te bepalen voorwaarden. Dit roept de vraag op of ook in het geval van een vrijwillige overdracht de levering wordt voortgezet voor onbepaalde tijd en tegen dor de ondernemer te bepalen voorwaarden, of dat uit de verschillende formuleringen volgt dat bij een vrijwillige overdracht de nieuwe leverancier de bestaande tarieven en voorwaarden van de oude leverancier moet respecteren. Als argument daarvoor zou kunnen gelden dat een vrijwillig overnemende partij eventuele problemen en/of negatieve consequenties kan verdisconteren in de overnamesom die voor het verkrijgen van het klantenbestand wordt betaald. In het geval van een gedwongen overdracht krijgt de nieuwe leverancier een pakket klanten toebedeeld, zonder dat hij daarbij iets heeft kunnen bedingen ter beperking van de mogelijk negatieve consequenties daarvan. In dat verband doet zich allereerst de vraag voor wat juridisch gezien het karakter is van een overdracht zoals die na intrekking van een vergunning plaatsvindt.
De commissie is van oordeel dat in een dergelijk geval geen sprake is van een contractoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW. Uit de geciteerde regelgeving vloeit voort dat bij een overdracht op grond van het Blg en Ble de medewerking van de consument niet vereist is en, sterker nog, de consument de overdracht moet dulden, omdat hij gedurende het proces tot de feitelijke overdracht niet mag overstappen. Voorts volgt voor het onderhavige geschil tussen de consument en de ondernemer dat uit het verslag van de curator (paragraaf 6.4) blijkt dat hij slechts het klantenbestand en de daaraan verbonden goodwill aan de ondernemer heeft overgedragen en dat de bestaande overeenkomsten met [energieleverancier] zijn vervallen. De overdracht van het klantenbestand door de curator aan de ondernemer draagt daarom niet het karakter van contractoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW.
Maar daarmee is op zich nog geen antwoord gegeven op de vraag of een vrijwillig overnemende leverancier al dan niet verplicht is om de tarieven en voorwaarden die golden voor de overgedragen klanten te respecteren. Lid 5 verplicht immers de overnemende leverancier alleen tot het voortzetten van de levering, maar zegt niets over de voorwaarden waarop en tarieven waartegen.
Een antwoord op de vraag of de wetgever een bedoeling heeft gehad ligt besloten in de wetshistorie, de Nota van Toelichting bij het Blg. In de artikelsgewijze toelichting wordt bij lid 5 specifiek verwezen naar de omstandigheid dat tussen de kleinverbruiker en de overnemende leverancier een nieuwe overeenkomst tot stand komt. In de artikelsgewijze toelichting op lid 6 wordt opgemerkt dat verplicht geswitchte klanten zullen worden beleverd tegen tarieven en voorwaarden van de overnemende leverancier om zo min mogelijk verstoring in de ondernemingsactiviteit van de overnemende vergunninghouders te laten ontstaan. Die omstandigheid geldt ook voor vrijwillig overnemende leveranciers. Ook de ACM gaat daarvan blijkens de hiervoor aangehaalde passage van uit.
En in beide gevallen geldt dat de overgenomen kleinverbruiker de vrijheid heeft om na overname over te stappen naar een andere leverancier. Uit de toelichting volgt niet dat de wetgever heeft bedoeld om voor het in lid 5 geregelde geval van een vrijwillige overdracht een ander regime te creëren dan voor de in lid 6 bedoelde verplichte overdracht.
De commissie komt daarom tot de slotsom dat ook in het geval van een vrijwillige overdracht de ondernemer in beginsel de leveringsverplichting voor onbepaalde tijd overneemt op basis van een nieuwe overeenkomst, waarop de eenzijdig door de leverancier vastgestelde voorwaarden van toepassing zijn, behoudens voor zover die de mogelijkheid van een vrijwillige overstap naar een andere leverancier belemmeren. De kleinverbruiker heeft dan met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van 30 dagen (tenzij de algemene voorwaarden in een kortere opzegtermijn voorzien) na overname de vrijheid om alsnog naar een andere leverancier over te stappen, wanneer hij zich niet kan vinden in de tarieven en/of voorwaarden die de overnemende leverancier hanteert.
Voor zover dat betekent dat een consument met prijsstijgingen wordt geconfronteerd, is dat een gevolg van het ontwikkelde systeem. Het Blg en het Ble hebben primair tot doel om kleinverbruikers te garanderen dat zij niet zonder elektriciteit of gas komen te zitten. Onder de groep kleinverbruikers vallen niet alleen consumenten, maar ook MKB-ers met een relatief beperkt verbruik. De besluiten hebben dus niet primair tot doel om consumenten te beschermen tegen grote prijsfluctuaties, maar bieden slechts bescherming tegen het plotseling stoppen van de levering van gas en/of elektriciteit.
Het voorgaande voert de commissie dan tot de slotsom dat ook in het geval van een vrijwillige overdracht als bedoeld in lid 5 de leverancier die de levering voortzet dit in beginsel doet voor onbepaalde tijd en tegen door hem te bepalen voorwaarden en tarieven.
Voor het onderhavige geschil betekent dat dat de consument gehouden is om het door de ondernemer berekende bedrag voor zijn gebruik gedurende de periode van 1 november 2021 tot de overstap te voldoen. De ondernemer heeft, zo blijkt uit de stukken, de gehanteerde tarieven laten toetsen door de ACM, die deze tarieven heeft goedgekeurd. Dat deze enkele malen hoger zijn dan de consument bij [energieleverancier] betaalde, volgt uit de ontwikkelingen op de energiemarkt. Bovendien is het niet onredelijk dat de ondernemer bij het vaststellen van de tarieven een zekere marge hanteert om de investering in de vorm van de overnamesom terug te verdienen, waarbij hij rekening mag houden met het ervaringsfeit dat een deel van de overgenomen verbruikers gebruik zal maken van de mogelijkheid om met inachtneming van maximaal de wettelijke opzegtermijn van 30 dagen over te stappen naar een andere leverancier.
Hiervoor is al vastgesteld dat voor de overname van een klantenbestand de medewerking van de verbruikers niet nodig is. In het geval waarin de overnemende partij de levering van energie voortzet op grond van het Blg en Ble, gebeurt dat dus in beginsel zonder dat de verbruiker om toestemming is gevraagd. Dat roept de vraag op of in dat geval wel een leveringsovereenkomst tot stand is gekomen. Die vraag speelt ook in het onderhavige geschil, omdat de consument al vrij snel na het bericht van de voortzetting van de levering van energie aan de ondernemer heeft laten weten niet in te kunnen stemmen met de door deze gehanteerde voorwaarden en tarieven. De commissie is van oordeel dat desondanks toch sprake is van een overeenkomst en verwijst daartoe naar hetgeen de Hoge Raad recent heeft overwogen in een geschil over de levering van water (HR 17 december 2021, te vinden op rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:HR:2021: 1889). In dit arrest overweegt de Hoge Raad onder meer:
“Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, is naar Nederlands recht afhankelijk van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Aanbod en aanvaarding behoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden. Zij kunnen in elke vorm plaatsvinden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen.
Het oordeel van het hof (in rov. 3.9) dat tussen [leverancier] en [verweerder] geen overeenkomst tot waterlevering tot stand is gekomen, berust erop dat betrekkelijk korte tijd nadat [leverancier] zich schriftelijk tot [verweerder] had gewend, [verweerder] zowel telefonisch als schriftelijk aan [leverancier] kenbaar heeft gemaakt dat er geen contractuele relatie was en dat hij die ook niet wenste. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het berust op een miskenning van hetgeen hiervoor in 3.2.2 is overwogen. Indien het hof dat niet heeft miskend, is het bedoelde oordeel zonder nadere toelichting niet begrijpelijk in het licht van de door [leverancier] aangevoerde omstandigheden (i) dat [verweerder], evenals elke andere consument, wist dat de levering van drinkwater niet gratis is, (ii) dat [verweerder] niettemin bijna vier jaar lang structureel drinkwater heeft verbruikt, (iii) dat [verweerder], ook nadat hij de welkomstbrief van [leverancier] en de daaropvolgende facturen en aanmaningen had ontvangen, zijn waterverbruik heeft voortgezet, en (iv) dat [verweerder], nadat een rechterlijke machtiging was verleend om de drinkwateraansluiting van de woning af te sluiten, heeft laten weten dat hij toch een overeenkomst met [leverancier] wenste.”
In de onderhavige zaak betwist de consument niet dat hij een vergoeding voor door de ondernemer geleverd gas en geleverde elektriciteit verschuldigd is. Omdat hij dit ook heeft verbruikt en dat verbruik heeft voortgezet nadat de ondernemer een welkomstbrief had gezonden, is de commissie van oordeel dat een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Overigens gaat ook de wetgever ervan uit dat na een vrijwillige overname van een klantenbestand een nieuwe overeenkomst tot stand komt met de overnemende leverancier. Deze vloeit dus (mede) voort uit de regelgeving omtrent leveringszekerheid ten aanzien van energie als essentiële voorziening voor het levensonderhoud.
Aan de toepasselijkheid van de AV van de ondernemer op deze overeenkomst ontleent de commissie haar bevoegdheid in deze zaak, zoals door haar eerder in vergelijkbare gevallen is overwogen en beslist.
Hetgeen hiervoor is overwogen voert de commissie tot de slotsom dat de klacht van de consument ongegrond is. De ondernemer was niet gehouden om akkoord te gaan met het voorstel van de consument om akkoord te gaan met een andere leverancier per 1 november 2021. Termen om de ondernemer niettemin te veroordelen om het klachtgeld aan de consument te vergoeden acht de commissie niet aanwezig.
Derhalve wordt als volgt beslist.
Beslissing
Het door de consument verlangde wordt afgewezen.
Overeenkomstig het reglement van de commissie wordt aan de ondernemer een bijdrage in de behandelingskosten in rekening gebracht.
Het depotbedrag van € 90,– wordt aan de ondernemer overgemaakt.
Aldus beslist door de Geschillencommissie Energie, bestaande uit
mr. F.C. Schirmeister, voorzitter, mr. F.J. Pirard en H.W. Zuur, leden, op 26 oktober 2022.