Geen sprake van overmacht door personeelsgebrek, plaatsingsovereenkomst blijft ongewijzigd van kracht

  • Home >>
  • Kinderopvang >>
De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Kinderopvang    Categorie: Overeenkomst    Jaartal: 2022
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: gegrond   Referentiecode: 184455/185127

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over

Het geschil gaat over de eenzijdige opzegging van de plaatsingsovereenkomst voor de opvang van de dochter van de consument door de ondernemer. Volgens de ondernemer is er sprake van zwaarwegende redenen die de gedeeltelijke beëindiging/wijziging van de overeenkomst rechtvaardigen. Vanwege een groot tekort aan personeel kan de ondernemer niet langer de overeenkomst ongewijzigd voortzetten. Volgens de consument is er geen sprake van zwaarwegende belangen die een eenzijdige beëindiging rechtvaardigen. Het niet in balans zijn van het aantal kinderen met de personeelsformatie is deels aan de ondernemer te wijten. Ondanks de arbeidsmarktkrapte en het toenemend ziekteverzuim heeft de ondernemer namelijk in 2021 en 2022 nog nieuwe vestigingen geopend en het aantal kindplaatsen uitgebreid. De commissie stelt dat de ondernemer die zich beroept op overmacht vanwege een tekort aan personeel, moet kunnen aantonen dat sprake is van zulke uitzonderlijke omstandigheden dat het niet nakomen van de overeenkomst hem niet kan worden toegerekend. De commissie komt tot het eindoordeel dat de opzegging door de ondernemer niet voldoet aan de eis van zwaarwegende reden. De ondernemer zag geen aanleiding om af te zien van het aangaan van nieuwe overeenkomsten, ook niet nadat duidelijk was dat de personeelskrapte tot grote problemen zou gaan leiden. Dat risico komt voor rekening van de ondernemer. De opzegging van het contract is niet rechtsgeldig en het oorspronkelijke contract blijft ongewijzigd van kracht. De klacht is gegrond.

Volledige uitspraak

Onderwerp van het geschil
De consument heeft de klacht voorgelegd aan de ondernemer.

Het geschil betreft de eenzijdige opzegging van de plaatsingsovereenkomst voor de opvang van de dochter van de consument door de ondernemer.

Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

De ondernemer heeft bij brief van 14 juni 2022 de overeenkomst voor de opvang van de dochter van de consument eenzijdig beëindigd per 31 juli 2022. De consument betwist dat sprake is van zwaarwegende belangen als bedoeld in artikel 10 en 15 van de Algemene Voorwaarden die een dergelijke eenzijdige beëindiging rechtvaardigen. De consument stelt dat het niet in balans zijn van het aantal kinderen met de personeelsformatie (deels) aan de ondernemer is te wijten. Ondanks de arbeidsmarktkrapte en het toenemende ziekteverzuim heeft de ondernemer in 2021 en 2022 nog nieuwe vestigingen geopend én het aantal kindplaatsen fors uitgebreid.

Deze uitbreiding betekent dat de ondernemer ook nieuwe medewerkers moest aantrekken. Volgens de consument valt de contractbeëindiging niet te rijmen met de recente locatie- en groepsuitbreidingen.
De consument heeft getracht met de ondernemer in overleg te treden over de beëindiging en alternatieven aangedragen. De ondernemer stond hier niet voor open. Evenmin heeft de ondernemer inzicht verschaft in de eerder getroffen maatregelen, die volgens de ondernemer geen effect sorteerden en evenmin in de selectiecriteria op basis waarvan de overeenkomst is opgezegd. De consument stelt dat nu geen sprake
is van een zwaarwegende omstandigheid die niet (mede) aan de ondernemer valt toe te rekenen, deze abrupte, eenzijdige beëindiging van de overeenkomst geen stand kan houden.

Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

De ondernemer stelt dat sprake is van zwaarwegende redenen, zoals bedoeld in de artikelen 10 en 15 van de Branchevoorwaarden en tevens op grond van artikel 7:408 lid 2 BW, die een beëindiging/wijziging van de overeenkomst rechtvaardigen. Wegens het grote tekort aan personeel waar de sector mee kampt, kan ook van de ondernemer niet langer verwacht worden dat de overeenkomst wordt voortgezet.
De ondernemer kan vanwege het gebrek aan gekwalificeerd personeel niet voldoen aan de eisen die de wet stelt en kan de veiligheid en kwaliteit van de opvang niet langer garanderen. De ondernemer kon deze uitzonderlijke situatie niet zien aankomen of hierop anticiperen. De ondernemer heeft reeds vanaf eind december 2021 gecommuniceerd welke maatregelen getroffen werden in het licht van de personele krapte. De opzegging is voor de getroffen ouders dus niet onverwacht geweest. De ondernemer heeft objectieve selectiecriteria organisatiebreed gehanteerd bij het beëindigen van de overeenkomsten en ook heeft de Centrale Oudercommissie positief geadviseerd. De ondernemer is gedurende het gehele traject transparant het gesprek aangegaan. De ondernemer is van mening alle praktisch en theoretisch mogelijke alternatieven onderzocht te hebben en heeft moeten concluderen dat de problemen daarmee niet of niet afdoende zouden worden opgelost. De ondernemer is niet lichtvaardig overgegaan tot deze ingrijpende maatregel.
Er is echter geen ander alternatief mogelijk. De ondernemer is daarom van oordeel dat de beëindiging rechtsgeldig is en de klacht van de consument ongegrond is.

Beoordeling van het geschil
De commissie heeft op grond van de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht het volgende overwogen.

Partijen zijn een opvangovereenkomst met elkaar aangegaan voor de buitenschoolse opvang van de dochter van de consument voor twee middagen per week, ingaande 10 januari 2022. Partijen hebben hiertoe op 19 augustus 2021 een plaatsingsovereenkomst ondertekend, waarop de Algemene Voorwaarden voor Kinderopvang (de branchevoorwaarden) en de Aanvullingen van de ondernemer op de Algemene Voorwaarden van toepassing zijn verklaard.

In de Algemene Voorwaarden is in artikel 10 lid bepaald dat:
De Ondernemer is slechts bevoegd de Overeenkomst op te zeggen op grond van een zwaarwegende reden. Als zwaarwegende redenen worden in ieder geval aangemerkt:
a. De situatie dat de Ouder gedurende één maand in verzuim is ten aanzien van zijn betalingsverplichting; b. Voortduring van situaties als genoemd in artikel 11 lid 2 sub a en c;
c. De situatie genoemd in artikel 11 lid 2 sub b;
d. De omstandigheid dat de Ondernemer vanwege een niet aan hem toerekenbare oorzaak langdurig of blijvend niet meer in staat is de Overeenkomst uit te voeren;
e. Een bedrijfseconomische noodzaak die de continuïteit van de locatie waar het kind is geplaatst in gevaar brengt.

Artikel 15 lid 1 van de Algemene Voorwaarden stelt:
De Ondernemer heeft het recht om de Overeenkomst eenzijdig te wijzigen op grond van zwaarwegende redenen. Zwaarwegende redenen zijn in ieder geval wijziging van wet- en regelgeving dan wel bedrijfseconomische omstandigheden die de continuïteit van de locatie waar het kind is geplaatst in gevaar brengen.

Los van bovengenoemde artikelen uit de Algemene Voorwaarden stelt de ondernemer dat hij eveneens op grond van artikel 7:408 lid 2 BW het recht heeft om de overeenkomst op te zeggen. In dit artikel staat:
De opdrachtnemer die de overeenkomst is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, kan, behoudens gewichtige redenen, de overeenkomst slechts opzeggen, indien zij voor onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging eindigt.”

De commissie stelt voorop dat een tekort aan (geschikt) personeel in principe geen uitzonderlijke omstandigheid is die buiten de invloedssfeer van de ondernemer ligt. De ondernemer die zich toch beroept op overmacht vanwege een tekort aan (geschikt) personeel, moet kunnen aantonen dat sprake is van zodanig uitzonderlijke omstandigheden dat het niet nakomen van de overeenkomst hem niet kan worden toegerekend. Alhoewel hiermee niet is gezegd dat een tekort aan personeel nooit overmacht kan betekenen, is de commissie van oordeel dat een ondernemer zich in ieder geval niet gemakshalve kan verschuilen achter een krappe arbeidsmarkt als de overeenkomst eenmaal tot stand is gekomen.
De commissie dient te beoordelen of in deze specifieke situatie de ondernemer terecht heeft kunnen stellen dat sprake is van een zodanige omstandigheid die hem ook niet kan worden aangerekend, dat verdere nakoming van de overeenkomst niet van hem gevergd kan worden.

Zwaarwegende/gewichtige redenen
De ondernemer stelt in de stukken en ter zitting dat het tekort aan personeel door hem niet te voorzien was en om die reden hem niet aan te rekenen is. De ondernemer had hierop ook niet kunnen anticiperen, zo is zijn stelling. Het personeelstekort levert naar inzicht van de ondernemer een zwaarwegende reden op zoals bedoeld in de Algemene Voorwaarden, dan wel een gewichtige reden als bedoeld in artikel 7:408 lid 2 BW.

De commissie is van oordeel dat in zijn algemeenheid de kinderopvangbranche in 2021 en 2022 aantoonbaar kampt(e) met grote personeelstekorten. Dit wordt ook niet door de consument betwist.

De commissie heeft er kennis van genomen dat de ondernemer tijdens de zitting heeft erkend dat hij bekend was met de uitkomsten van de Arbeidsmarktprognose Kinderopvang, uitgevoerd door o.a. Prisma en Kinderopvang Werkt en gepubliceerd in juni 2019, waaruit blijkt dat er een dalende lijn zichtbaar is in het aanbod van personeel in de kinderopvangbranche. Ook geven de door de ondernemer ingebrachte persberichten aan dat er al in 2021 sprake was van het ontstaan van een arbeidsmarktprobleem in de kinderopvangbranche.

De door de ondernemer tijdens de zitting aangehaalde opmerking van een deskundige waaruit mogelijk zou kunnen blijken dat er tijdens een recessie sprake is van een afname van het gebruik van kinderopvang is zonder schriftelijke onderbouwing niet zonder meer als vaststaand te beschouwen en maakt het vorengaande niet anders.

Het is de commissie voorts niet gebleken dat de ondernemer voldoende heeft geanticipeerd op de arbeidsmarktprognoses die in juni 2019 bekend zijn geworden en de alarmerende berichten uit de pers waaruit blijkt dat er sprake was van een arbeidstekort in de kinderopvangbranche en de negatieve verwachtingen hierover voor de jaren 2021 en 2022. Hieraan legt de commissie met name ten grondslag dat:
a. de groepen tot aan de aannamestop per 1 april 2022 nog gevuld werden door het afsluiten van nieuwe contracten. Meerdere contracten zijn in de laatste dagen van maart 2022 ondertekend, waardoor nieuw deskundig personeel geworven diende te worden;
b. de ondernemer in 2021 nog bijna 60 nieuwe kindplaatsen heeft gerealiseerd op een nieuwe locatie. Dit brengt met zich mee dat ca. 10 fte aan pedagogisch medewerkers moest worden ingezet op de nieuwe locatie.
Toen de verplichtingen zijn aangegaan voor de nieuwe locatie waren de alarmerende prognoses ook al bekend. Dat door het openen van de nieuwe locaties door middel van overname voldoende perso-neel voor deze kindplaatsen is overgenomen is gesteld noch gebleken.

De ondernemer is ook toen de problematiek volgens eigen zeggen medio 2021 branche-breed en ook voor de ondernemer acuut en structureel bleek te zijn, doorgegaan met het aannemen van kinderen op basis van de inschatting door de ondernemer zelf dat korte dan wel middellange termijn acties, zoals het vertrouwen in opbrengst BBL-personeel, inzet van tijdelijk personeel, zzp’ers, inzetten op personeelstevredenheid en carrièremogelijkheden, het tij wel zouden doen keren. Begin 2022 werd de ondernemer geconfronteerd met een meer dan gemiddelde uitloop van personeel. Ook wordt de ondernemer in het eerste kwartaal 2022 geconfronteerd met een hoog verzuim. Daarnaast heeft een groot aantal medewerkers de organisatie in 2021 verlaten.

Vanwege deze omstandigheden worden in het eerste kwartaal 2022 op verschillende locaties periodiek groepen naar huis gestuurd om op deze wijze personeel vrij te spelen om ergens anders binnen de organisatie de beroepskracht-kind ratio op orde te krijgen. De commissie beschouwt deze wijze van handelen over zo’n periode als crisismanagement.

Tijdens de zitting heeft de ondernemer aangegeven dat de zwaarwegende reden waardoor de overeenkomsten eenzijdig zijn opgezegd in principe alleen is gelegen in de arbeidsmarktproblematiek die de ondernemer ondervindt, waardoor de ondernemer niet meer in staat is te voldoen aan wet- en regelgeving en daardoor ook de veiligheid van de kinderen niet meer kan waarborgen. Er is geen sprake van financieel-economische omstandigheden waardoor de ondernemer tot deze maatregel moest overgaan.

Nu de ondernemer eind 2021 al op de hoogte was van een toenemende krapte op de arbeidsmarkt in zijn branche waarvan verwacht werd dat deze alleen maar zou toenemen in 2022 was het, naar het oordeel van de commissie, voor de ondernemer te voorzien dat het tekort aan deskundig personeel zich verder negatief zou ontwikkelen. De commissie betrekt hierbij dat ook (begin) 2022 de Coronapandemie niet ten einde was en ook dit een extra druk gaf op het aantrekken en behouden van personeel.

De ondernemer heeft niet eerst afgewacht of zijn eigen voorspellingen met betrekking tot de cijfers van instroom en uitstroom van personeel in zijn voordeel zou uitvallen, maar heeft begin 2022 de beslissing genomen om niet alleen de zogenaamde “broertje/zusje -regeling” open te zetten maar tevens contracten aan te gaan met ouders voor nieuwe plaatsingen. Dit was naar het oordeel van de commissie een behoorlijk (bedrijfs)risico dat de ondernemer bewust heeft genomen. Dat de ondernemer het tot beleid had verheven om ouders die eerder een contract was toegezegd dit ook daadwerkelijk in 2022 aan te bieden doet hier niet aan af.

Voor de consument, die in augustus 2021 met de ondernemer een overeenkomst heeft gesloten en vanaf januari 2022 gebruikt maakt van de opvang van de ondernemer, heeft de beslissing van de ondernemer om nieuwe plaatsingsovereenkomsten aan te blijven gaan, ook nadat de problemen rond personeelskrapte duidelijk bekend waren, tot de consequentie geleid dat de opvang voor de dochter van de consument eenzijdig is opgezegd. De commissie is van oordeel dat het risico dat de ondernemer heeft genomen met het aangaan van deze nieuwe overeenkomsten zonder zich daadwerkelijk ervan te vergewissen dat er voldoende adequaat personeel hiervoor binnen de organisatie beschikbaar zou komen, niet uiteindelijk in het nadeel van de consument mag uitvallen.

Het is de commissie evenmin gebleken dat het voor de ondernemer op dit moment onmogelijk is uitvoering te geven aan de oorspronkelijke overeenkomst met de consument, nu de ondernemer zelf heeft aangegeven dat er inmiddels binnen de organisatie weer plekken vrijkomen. Hierbij betrekt de commissie ook de normale uitstroom van kinderen die gezien hun leeftijd niet langer gebruik zullen maken van de kinderopvang.

De commissie komt tot de eindconclusie dat de opzegging door de ondernemer niet voldoet aan de eis van zwaarwegende reden. De ondernemer heeft geen aanleiding gezien om af te zien van het aangaan van nieuwe overeenkomsten, ook niet nadat voor hem duidelijk was dat de personeelskrapte tot grote problemen zou gaan leiden. Dat risico komt dan voor rekening van de ondernemer waardoor een beroep op artikel 10 en 15 van de Algemene Voorwaarden hem niet meer toekomt. Er is aldus naar oordeel van de commissie dan ook geen sprake van overmacht.

Wat betreft de door de ondernemer gestelde gewichtige redenen zoals bedoeld in artikel 7:408 lid 2 BW, is de commissie van oordeel dat, nu niet is aangetoond dat sprake is van zwaarwegende redenen, evenmin sprake kan zijn van een gewichtige reden die de ondernemer niet kan worden aangerekend.

Op grond van het voorgaande is de commissie van oordeel dat de opzegging van het contract niet rechtsgeldig is en de oorspronkelijke overeenkomst ongewijzigd van kracht is. De klacht is gegrond. Hetgeen verder nog door partijen is aangevoerd kan tot geen ander oordeel leiden en behoeft daarom ook geen (nadere) bespreking.

Het klachtengeld
Nu de klacht van de consument gegrond wordt verklaard, dient de ondernemer overeenkomstig het reglement van de commissie het door de consument betaalde klachtengeld aan hem te vergoeden

Derhalve wordt als volgt beslist.

Beslissing
De commissie:

– verklaart de klacht van de consument gegrond;
– bepaalt dat geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de overeenkomst en derhalve de oorspronkelijke overeenkomst tussen de consument en de ondernemer ongewijzigd van kracht is;
– bepaalt dat de ondernemer aan de consument binnen veertien dagen na verzending van dit bindend advies vergoedt het door de consument betaalde klachtgeld van € 25,–.

Aldus beslist door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit de heer mr. A.R.O. Mooy, voorzitter, mevrouw mr. S.A.M.F. Sjoukes, de heer drs. H. Grachten, leden, in aanwezigheid van mevrouw mr. M. Gardenier, secretaris, op 27 september 2022.