Ondernemer toerekenbaar tekortgeschoten tot deugdelijke begeleiding van de consument en tot het bijdragen van een oplossing

De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Kinderopvang    Categorie: (On)Zorgvuldig handelen    Jaartal: 2019
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: gegrond   Referentiecode: 550-6526

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over

Ondernemer heeft geen bijdrage geleverd in het oplossen van het conflict tussen de nanny en de consument. Ondernemer had eerder en actief moeten optreden ter invulling van bemiddelende en begeleidende contractuele taken om escalatie te voorkomen. Recht op schadevergoeding.

Volledige uitspraak

Onderwerp van het geschil
Het geschil heeft betrekking op de vraag of de ondernemer toerekenbaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen jegens de consument en of zij gehouden is tot vergoeding van de door de consument geleden schade.

Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie allereerst naar de overgelegde stukken.
Samengevat weergegeven voert de consument het volgende aan.

In 2018 heeft de consument een bemiddelingsovereenkomst gesloten met de ondernemer teneinde een nanny aan huis te vinden. Op deze door de ondernemer opgestelde overeenkomst zijn de algemene bemiddelingsvoorwaarden en ‘de eisen behorend bij de algemene bemiddelingsvoorwaarden’ (hierna: de eisen) van de ondernemer van toepassing verklaard. In de eisen is opgenomen: “Bij de plaatsingsovereenkomst tussen ouder en nanny is een proeftijd van 2 maanden van toepassing tenzij anders beschreven. Dit is voor allebei de partijen van toepassing.” De bemiddeling van de ondernemer heeft vervolgens geresulteerd in een tussen mevrouw [naam] (hierna: de nanny) en de consument getekende overeenkomst (‘dienstverlening aan huis’). Daarnaast heeft ook de ondernemer met de nanny schriftelijke afspraken gemaakt en vastgelegd. Alle contractuele stukken, ook die tussen de nanny en de consument, zijn door de ondernemer opgesteld. In de aanloop naar de aanvang van haar werkzaamheden bleek de nanny in de ogen van de consument toch niet geschikt. In samenspraak met en op advies van de ondernemer is met een beroep op de proeftijd de overeenkomst met de nanny opgezegd. De ondernemer heeft de opzegging aan de nanny medegedeeld. Enkele weken daarna ontving de consument een brief van een door de nanny ingeschakelde advocaat waarin de onrechtmatigheid van de opzegging werd ingeroepen, omdat geen proeftijd zou zijn overeengekomen, en waarin een schadevergoeding werd geëist ter hoogte van vier maandsalarissen. De nanny heeft vervolgens een zaak aanhangig gemaakt bij de kantonrechter waarin zij een vergoeding vorderde van ruim € 20.000, –. Gaandeweg het geschil met de nanny is het de consument duidelijk geworden dat de ondernemer inconsistente overeenkomsten heeft opgesteld. In tegenstelling tot hetgeen in de bemiddelingsovereenkomst met de consument is opgenomen heeft de ondernemer in de overeenkomst met de nanny en de bijbehorende eisen geen proeftijd opgenomen. Indien de ondernemer haar contractuele zaken op orde had gehad, was het nooit tot een opzeggingsgeschil met de nanny gekomen. Des te opmerkelijker is het dan ook dat de ondernemer de consument bleef verzekeren dat hij in zijn recht stond de overeenkomst op te zeggen. Hoewel de ondernemer tegenover de consument meermaals aangaf overtuigd te zijn van haar eigen correcte handelen en juist geformuleerde contractdocumentatie, weigerde de ondernemer bij te dragen in een verweer tegen de vordering of vanuit haar kant juridische hulp in te schakelen. Ook op dit punt is de ondernemer tekort geschoten in de uitvoering van haar verplichtingen (en de consument wijst daarbij op artikel 13 van de bemiddelingsovereenkomst). Op het moment dat de consument kritische vragen ging stellen over onder meer de verschillende versies van de contracten was de ondernemer steeds moeilijker te bereiken.

In januari 2019 heeft de consument uiteindelijk de zaak met de nanny geschikt en haar een bedrag van € 2.593,– tegen finale kwijting betaald. Intussen had de consument zelf een bedrag van € 4.046,54 besteed aan de kosten van zijn advocaat. De consument verlangt dat de ondernemer de geleden schade, zijnde het schikkingsbedrag en de advocaatkosten, vergoedt. De schade is immers veroorzaakt door onzorgvuldig handelen van de ondernemer. Van een professioneel dienstverlener mag worden verwacht dat zij een ordentelijke contractadministratie voert en niet werkt met contracten in een en dezelfde verhouding die op essentiële punten verschillen. Dit geldt ook in geval van tussentijdse wijzigingen van toepasselijke voorwaarden.

Ter zitting heeft de consument in aanvulling op het vorenstaande nog het volgende aangevoerd. In de overeenkomst tussen de nanny en de consument is de proeftijd niet opgenomen. De proeftijd had moeten staan in de aanvullende eisen. De consument wijst op de door hem overgelegde producties 4 en 7, zijnde twee versies van deze eisen, waarbij enkel in de laatste versie onder artikel 1 de proeftijd is vermeld als extra bulletpoint. Bij allebei de documenten is overigens wel de datum 15 mei 2018 vermeld. In de persoonlijke omgeving van de nanny in de portal lijkt op 28 oktober 2018 de laatste versie van de eisen van de ondernemer te zijn toegevoegd, hetgeen de versie is waarin de proeftijd wel was opgenomen. De datum van 28 oktober 2018 was overigens ruim nadat de overeenkomst met haar was opgezegd. Verder zijn overeenkomsten in de portal gehangen zonder dat is verwezen naar bijlagen, zoals de eisen. Volgens zijn advocaat had de consument ook daarom juridisch geen sterke zaak jegens de nanny. Desgevraagd gaf de ondernemer aan dat de proeftijd in april 2018 was ingevoerd, maar de ondernemer heeft niet kunnen aantonen dat deze informatie op een juridisch correcte manier met de nanny was gedeeld. Op vragen naar de latere datering van de eisen in de persoonlijke omgeving van de nanny is de ondernemer het antwoord schuldig gebleven.

Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken.

In de kern komt het standpunt van de ondernemer op het volgende neer.

Door het afsluiten van een drietal overeenkomsten (bureau en nanny, bureau en ouder en ouder en nanny) bemiddelt en begeleidt de ondernemer haar klanten bij geregistreerde opvang. In de bemiddelingsovereenkomst met zowel de nanny als de ouder wordt verwezen naar de algemene voorwaarden en de eisen die gesteld worden aan een gastouder en nanny. Voor zowel gastouder als nanny zijn deze eisen in te zien op hun (digitale) persoonlijke omgeving, de portabase. Alle klanten hebben een vaste bemiddelingsmedewerker, die goed bereikbaar is. De ondernemer vindt het belangrijk dat de contracten goed inzichtelijk zijn voor haar klanten en doet dat met behulp van een portabase. Nadat de consument had aangegeven dat sprake was van een geschil is getracht een gesprek te beleggen met ouder, nanny en de bemiddelingsmedewerker. Dat is niet gelukt, omdat de nanny niet in gesprek wilde gaan met de consument. Met betrekking tot de door de nanny neergelegde vordering heeft de ondernemer aan de consument bericht dat er een aantal zaken niet klopt, zo betreft het geen arbeidsovereenkomst en is wel degelijk een proeftijd opgenomen in de eisen. Dat, zoals de consument stelt, de ondernemer de annulering van de opvang aan de nanny heeft meegedeeld, is niet juist. Dat volgt ook uit het door de ondernemer als bijlage 7 overgelegde evaluatieverslag en de als bijlage 4 overgelegde mailwisseling met de consument. Dat de ondernemer geen medewerking heeft verleend in een verweer tegen de claim van de nanny is evenmin juist. Er zijn diverse contactmomenten geweest met de consument en diens advocaat. Ook is besproken dat in de visie van de ondernemer een maand opzegtermijn coulant is, te weten € 1.680, –. De ouders hebben op eigen houtje een advocaat ingeschakeld. De stappen die genomen moeten worden wanneer er een geschil is, maken onderdeel uit van de algemene voorwaarden en staan vermeld op de website. Het was helder dat de relatie tussen ouder en nanny verstoord was en om die reden is de registratieaanvraag door de ondernemer stop gezet. Verder merkt de ondernemer nog het volgende op. De ingangsdatum van de overeenkomst tussen ouder en nanny schuift op zolang er nog geen LRK- (het Landelijk Register Kinderopvang) registratie is, zodat, nu de nanny met die registratie geen enkele haast had, aantoonbaar is dat dit aan de nanny te verwijten is. Tevens is aan de nanny bekend gemaakt dat er een proeftijd van toepassing is. Deze proeftijd is in het leven geroepen op verzoek van de oudercommissie. De ondernemer betreurt de gang van zaken, zij besteedt veel tijd aan de werving van de nanny’s en streeft er als organisatie naar de klanten op een correcte manier te begeleiden.

 Beoordeling van het geschil
Naar aanleiding van het over en weer door partijen gestelde en hetgeen ter zitting nog naar voren is gebracht overweegt de commissie het volgende.

Vast staat dat de consument en de ondernemer op 21 juni 2018 een overeenkomst hebben gesloten. Uit deze overeenkomst en de algemene bemiddelingsvoorwaarden, die onderdeel uitmaken van deze overeenkomst, volgt dat de ondernemer bemiddelt tussen de ouder en de gastouder met als doelstelling een koppeling te realiseren en daarmee gastouderopvang tot stand te brengen en deze te begeleiden.

Het tot stand brengen van de gastouderopvang omvat naar het oordeel van de commissie ook het vastleggen van de verhoudingen door middel van het opstellen van de daartoe benodigde overeenkomst(en). Dat de ondernemer daar ook vanuit gaat volgt al uit het feit dat de ondernemer deze overeenkomsten ook daadwerkelijk opstelt en aanbiedt. Ook blijkt dit uit het “Informatieboekje werkwijze gastouderbureau” bijlage 2 over de dienstverlening van ondernemer, waarin onder stap 1: “werving en selectie, intake en contractering” staat vermeld dat het afsluiten van de bemiddelingsovereenkomst met vraagouder of gastouder en het opstellen van de plaatsingsovereenkomst tussen vraagouder en gastouder tot de dienstverlening van ondernemer behoort. Uit artikel 4 van de algemene bemiddelingsvoorwaarden blijkt verder een begeleidende rol, het bieden van kwalitatieve ondersteuning, van de ondernemer aan ouder en gastouder. In artikel 13 van de algemene bemiddelingsvoorwaarden is voorts opgenomen dat indien een verschil van mening bestaat tussen partijen deze in redelijkheid en in onderling overleg worden opgelost en dat indien partijen door middel van gezamenlijk overleg niet tot een oplossing komen alle geschillen in eerste instantie ter beoordeling worden voorgelegd aan het Gastouderbureau. De vraag ligt ter beoordeling voor of de ondernemer jegens de consument al dan niet toerekenbaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen als voormeld. Als onweersproken staat ten eerste vast dat de ondernemer de contracten heeft opgesteld en aangeboden. Voor de commissie staat vast dat wanneer een gastouderbureau een contract aanbiedt ervoor zorggedragen dient te worden dat de wijze van contractvastlegging onomstotelijk vast staat en de contracten voldoende zekerheid over de rechtsverhoudingen bieden. In dit specifieke geval is het voor de commissie niet vast te stellen welk document, wanneer, aan wie, met welke bijlagen is toegezonden. De commissie constateert dat er verschillende versies van de algemene voorwaarden zijn, zonder dat steeds duidelijk is in welke periode en bij welke overeenkomsten deze voorwaarden worden gebruikt. Ook constateert de commissie dat in deze driehoeksverhouding een proeftijd in de overeenkomst tussen ouders en gastouderbureau wel is vastgelegd en in de overeenkomst tussen ouder en gastouder niet. De commissie oordeelt dan ook dat de contractuele vastlegging – en daarmee de vereiste duidelijkheid van de juridische verhoudingen tussen partijen – door de ondernemer onvoldoende is geweest. Mede hierdoor is er sprake geweest van uiteenlopende verwachtingen die tot het geschil hebben geleid.

Naar het oordeel van de commissie is de ondernemer verder toerekenbaar tekortgeschoten in de uit hoofde van de bemiddelingsovereenkomst op haar rustende verplichting tot deugdelijke begeleiding van de consument en meer in het bijzonder, toen eenmaal een geschil was ontstaan, tot het bijdragen aan een oplossing. Zoals de consument heeft gesteld en ondernemer onvoldoende heeft weersproken, heeft de ondernemer onvoldoende constructief bijgedragen in het oplossen van het conflict tussen de nanny en de consument. Uit de overlegde stukken maakt de commissie op dat er veel onduidelijkheid was en dat vragen niet altijd tijdig en adequaat werden beantwoord. Ondernemer had eerder en proactief dienen op te treden ter invulling van zijn bemiddelende en begeleidende contractuele taken om juridische escalatie te voorkomen. De ondernemer had dit niet mogen nalaten.

De klacht is dan ook gegrond.

Het is voor de commissie aannemelijk geworden dat de consument hierdoor schade heeft geleden. De commissie acht het, alles overziend (en gelet op de vastgestelde tekortkomingen van de ondernemer en tevens rekening houdend met de eigen verantwoordelijkheid van de consument in dezen en diens keuze om met behulp van een advocaat een schikking te treffen met de gastouder), redelijk en billijk dat de ondernemer een vergoeding van € 4.500,– betaalt aan de consument. Hetgeen verder nog is aangevoerd kan onbesproken blijven, nu dit niet tot een andere beslissing zal leiden. Nu de klacht gegrond wordt verklaard, ziet de commissie aanleiding om te bepalen dat de ondernemer het klachtengeld aan de consument dient te vergoeden.

Derhalve wordt als volgt beslist.

Beslissing
De commissie:

  • verklaart de klacht gegrond;
  • stelt vast dat de ondernemer binnen een maand na verzending van dit bindend advies aan de consument een bedrag dient te vergoeden van € 4.500,–;
  • bepaalt dat de ondernemer overeenkomstig het reglement van de commissie aan de consument het klachtengeld ten bedrage van € 25,– dient te vergoeden;
  • wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus beslist op 8 oktober 2019 door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit mevrouw mr. drs. E.I.P.M. Weijnen, voorzitter, de heer mr. P.P. van der Neut en mevrouw drs. J.W. Rutjens MPA, waarbij mevrouw mr. B.J. van Gent als plaatsvervangend secretaris fungeerde.